[ 信息发布:本站 | 发布时间:2022-06-28 | 浏览:458次 ]

随着市场经济的发展，企业用工形式日益多样化，为解决用工紧缺规避用工风险，业务外包、劳务派遣是企业整合生产力、提高用工效率，常会用到的两种形式，那么两种用工形式有着怎样的区别，又有怎样的用工风险，具体分析如下。

一、业务外包与劳务派遣的定义

业务外包：是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。

劳务派遣：由劳务派遣公司与劳动者订立劳动合同，劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议，将劳动者派至实际用工单位处工作的一种用工形式。

二、业务外包与劳务派遣的区别

1、适用法律不同

业务外包适用《民法典》，劳务派遣适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》。

2、对劳动者是否进行管理

业务外包：从事外包劳务的劳动者由外包公司直接管理，一般不对外包工直接管理。

劳务派遣：劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。

3、用工风险的承担不同

业务外包的核心要素是工作成果，发包人仅注重承包人所交付的工作成果，而不注重具体工作过程，承包人必须对工作成果负责，只有在工作成果符合约定条件和标准时，发包人才需按照约定支付外包费用；承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人无须对从事外包劳务的劳动者承担用工风险。

劳务派遣核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任，只要劳动者付出了相应的劳动，无论工作结果如何，用工单位都应按照《劳动派遣合同》约定的标准向其支付劳务报酬。劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险。

4、经营资质要求不同

一般情况下业务外包单位可以是个人，也可以是法人或其他组织；而劳务派遣公司经营劳务派遣业务必须经劳动行政部门行政许可，取得《劳务派遣经营许可证》。

三、实务中存在“名为业务外包，实为劳务派遣”的情形

因为劳务派遣仍存在岗位、使用比例、资质许可的限制，在实务中，有些劳务派遣就会以“外包服务合同”的名义来实施。另一方面，业务外包模式下，发包单位对员工的责任几乎没有，所以有的发包单位会要求以业务外包模式来处理。在实践中，如果企业以规避法律责任为目的，借业务外包之名行劳务派遣用工之实，则可能产生极大法律风险：

典型案例

1、（2018）川01民终1428号 二审法院审判观点截选

（一）关于是否为劳务派遣关系。本院认为，劳务派遣是一种间接雇佣形式，其表现为劳务派遣单位安排劳动者至被派遣用工单位，在其指挥监督下提供劳动。劳务派遣的特点在于劳动力雇佣与劳动力使用的分离，即劳动管理权和指挥权实质由被派遣单位行使，派遣单位不再与劳动者形成事实上的管理与被管理的劳动指挥关系。被劳务派遣用工的单位与劳动者之间建立有较强的身份从属性、依附性关系；被派遣劳动者从事的是用人单位临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。本案中，死者黄某与中信保安成都分公司建立劳动关系后，其工作地点虽然在招商局物流公司从事安保工作，但是，从黄某工作的职责和服务内容指向看，招商局物流公司的安全保卫类业务已根据《保安服务合同书》由中信保安成都分公司承接，双方不仅约定了服务的内容、区域和人员配置，约定了该类业务结算系以完成招商局物流公司的KPI考核，还约定了不可转让、分包的条款；从黄某的隶属的劳动指挥权看，招商局物流公司场内的保安工作均系由中信保安成都分公司负责管理，该公司指派了相应的负责人，对包括黄某在内的安保人员进行管理、考核、排班、处罚等，仍由中信保安成都分公司负责，招商局物流公司仅通过KPI考核对安保业务予以总体考核和结算，对此，在本院（2015）成民终字第4501号民事判决中，本院已指出黄某从事的工作，系按照中信保安公司要求付出劳动。因此，对于黄某在招商局物流公司工作场所从事的保安工作，不是劳务派遣关系。本院对于黄显贵、中信保安公司的主张不予采纳。

（二）关于招商局物流公司是否承担连带责任。基于前述认定中死者黄某不是被劳务派遣至招商局物流公司的认定，黄显贵及中信保安公司主张招商局物流公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。故对于招商局物流公司在本案中是否对于黄某存在用工过错，已无审查必要，本院不再审查。

2、（2016）鄂0581民初1285号

关于原告与被告之间是劳务派遣还是承包关系。根据被告和泰公司的性质和经营范围，原告与和泰公司的《承包协议》，约定和泰公司员工在原告兴发公司从事工作，服从兴发公司管理，工资虽由和泰公司代发，但均由兴发公司承担，和泰公司仅收起兴发公司管理费，且在公司付给劳动者劳务工资的15%以内，双方约定安全责任，可以看出，本案用人单位实为兴发公司。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。故双方名为承包关系实为劳务派遣法律关系。

关于原告对万井东工亡工伤保险是否承担连带责任。为了规范劳动关系，保护劳动者的合法权益，国家制定了《劳动合同法》，要求各用人单位严格遵守，不能规避法律。两公司签订的《承包协议》中关于承包费用提起约定15%、员工管理、安全事故责任承担及被告和泰公司注册资金，未达到经营劳务派遣业务单位注定最低注册资本200万元的规定，其与兴发公司签订的《承包协议》属于《民法通则》认定的“以合法形式掩盖非法目的”行为，应为无效协议。《劳务派遣暂行规定》第二十条约定，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照《劳动合同法》第九十二条规定执行。该规定：给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。被告万元海、覃兆英之子万井东虽是交通事故工亡。但本院为保护劳动者合法权益，维护用工市场秩序，原告理应在万井东工亡的公司保险赔偿中应承担连带责任。

四、法律建议

企业在选择业务外包或劳务派遣单位时，应当注意以下几点：

1、对发包单位来说，应优先选择“业务外包”，可有效降低用工风险。

2、谨慎选择业务外包或劳务派遣公司选择业务外包公司时要遵循以下原则：一般来说，业务外包不需要特殊的资质要求，这种情况下应当优先选用规模较大的专业公司，若国家或者地方政府部门对外包资质有特别要求的，应当选用具有相应资质的专业外包服务提供商。选择劳务派遣公司需要注意：劳务派遣公司必须是符合《劳动合同法》第五十七条规定的，取得《劳务派遣经营许可证》的专业公司，否则企业有可能会与劳动者之间形成事实劳动关系。
3、认真审查服务合同内容企业在与劳务派遣或外包公司签订合同时，应当审慎制定协议条款，避免二者相关条款近似甚至混淆。例如，业务外包对于服务费的支付时间、数额，应当以工作任务完成情况作为衡量标准；而劳务派遣则应当以派遣公司提供的服务人员数量和服务人员工作时间作为衡量标准。

（整理：王蓉）

（审核：唐丽丽）

（编辑：董悦）