[ 信息发布:本站 | 发布时间:2014-09-27 | 浏览:778次 ]

作者：邵邦举

　民事诉讼中的查封，是人民法院为限制债务人处分其财产而最常采用的一种强制措施。查封，依其在民事诉讼中所处阶段，可分为保全查封和执行查封。采取查封措施，目的在于维护债务人的财产现状，保障经过审判程序或其它程序确认的债权尽可能得到清偿。查封作为人民法院借助国家强制执行力采取的强制措施，法律应赋予其一定的法律效力。就查封的法律效力问题，笔者认为有如下问题值得研究：

　　一、禁止处分的效力与租赁权行使?

　　实施查封，债务人即丧失对被查封物的处分权，即查封有禁止债务人处分查封物的效力。从物权法角度观察，债务人对自己财产的处分可以是事实上的处分(如消费等)，也可以是法律上的处分。就法律上的处分而言，处分可以表现为让渡所有权(出卖、赠与等)、设定担保物权(如抵押、质押)和用益物权(如经营权、地上权)。要实现查封的目的，查封的效力首先就应反映在对债务人就上述查封物所为处分行为的全面限制上。那么，查封债务人的财产，是否应限制其行使租赁权?这的确是一个极富争论的问题。一种观点是，由于查封物的出租，产生的是承租人与出租人之间的租赁关系。而租赁关系属债法调整的对象，租赁不会产生物权变动的效果。而且查封实施后，由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长，限制查封物的出租，必然导致查封物长期得不到利用，影响债务人生产经营的正常进行。从整个社会范围看，这毕竟是一种财富的浪费。故此，认为不应限制出租。目前我国司法实践中广泛采用“活封”的措施，无疑就是采用这一观点。

　　另一种观点则认为，查封的目的，旨在维护债务人财产的现状。就动产而言，债务人出租查封物，将不可避免导致查封物因使用所发生的损耗，结果必然是减少查封物的价值。就不动产而言，如债务人在查封物上建立租赁关系，基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则，势必要对承租人给予保护。这样，在拍卖、变卖查封物时，因租赁关系的存在，将导致无人竞投或竞投价格不高，从而事实上减低不动产的交换价值，影响执行的效果。故原则上应限制债务人出租查封物。

　　笔者认为，从实现查封的目的，更好地保护债权人角度而言，采后一种观点无疑是有利的。当然为了尽可能做到物尽其用和有利查封物的管理，不妨在债务人行使租赁权时，采取具体问题具体分析的态度。对不动产出租，只要不是用于将来难以搬迁的目的(如作为员工宿舍等)，只要租赁期不跨越查封物变价期，则不应过多干预。对查封前已出租的不动产，查封后需续租者亦应适用上述原则处理。对动产出租，原则上宜限于耐用的非易耗品。

　　二、查封效力与对第三人利益的保护

　　债务人的财产遭查封时，因种种原因，在司法实践中，极易造成无辜第三人受损。由此引发申请查封的债权人与第三人利益上的冲突。此类冲突的情形，一是查封时，因法院未将查封的情况通知登记机关，尔后，第三人因信赖登记接受抵押(质押)或买受查封物，并完成相应的权属变更登记；二是对无需登记的动产采取活封(如不贴封条)等措施时或查封标志自行脱落、遭毁损时，债务人将查封物出卖，设定抵押、出质，第三人因信赖占有(交付)而与债务人交易；三是第三人买受属于债务人的不动产或其它需要登记的动产(如车辆、船舶等)，未及时办理权属转移登记手续，而被视为债务人的财产予以查封。之所以会形成这种利益上冲突的观念，一个重要原因是人们认为第三人对法院的查封并不知情，而为换取针对查封物的相关物权，第三人又付出了相应的代价。如果要强调查封的效力，势必使无辜第三人丧失原来可以取得的针对查封物的物权。这种结果，对第三人而言，并不公平。

　　那么，第三人就查封物所为的上述交易行为，究竟能否产生物权变动的效果呢?这是解决上述冲突的关键之所在。关于这个问题，应区分交易发生在查封前还是查封后，分别进行研究。

　　(一)前述第一种和第二种情形，其共同特点是交易均发生在查封后。由于此类交易是以法院禁止处分的财产为交易对象，而这种交易违反了我国现行法律的规定，故法律上应认定其无效。因交易行为无效，当然不发生当事人预期的物权变动的后果。

　　另外，第三人也不能依公信原则，就查封后所为交易，主张(交易)产生物权变动的效果。因为法律赋予登记(交付)以公信力，有一个重要的前提，即只能是在真实物权状况与登记(交付)所表现的物权状况不相符的情况下。而查封后的两种交易并没有适用公信原则的这一前提。

　　(二)查封前所为交易(第三种情形)，是否发生物权变动的效果，则与一国立法上所采的态度有着密切联系。采登记(交付)要件主义者认为，非经登记(交付)，不生物权变动的效果。而登记(交付)公示主义，则认可交易产生物权变动的效果。需要指出的是，公示主义虽然也有非经登记(交付)，不得对抗第三人的主张，但这种第三人是有其特定内涵的。申请查封的债权人就不能依公信原则，以登记(交付)反映的财产归属，信其为债务人所有，而排斥与债务人为交易的第三人。

　　在我国，根据《民法通则》和其他法律规定，学者们认为我国动产的物权变动系采交付要件主义，而在不动产则采登记要件主义。基于登记(交付)要件主义的一般要求，第三种交易自不能发生物权变动的效果。

　　按照上述分析，我们不难发现，查封前与查封后的两类三种交易虽有其共性，但也有差别。这就是，两大类交易中的交易对象一个有违法的成份，而另一个则没有。为此，对在不同情形下参与交易的第三人的保护，法律上理当有所区别，以示公平。实务中，有的法院为了不因强调查封效力，造成新的纠纷，一般不轻易否定第三种情况下第三人应取得的权利，借以保护第三人(案外人)利益。但这种做法，缺乏法律依据，也与法治国家的宗旨相悖。笔者认为，要保护查封前参与交易的第三人的权利，有必要借鉴国外有关期待权的理论，在条件成熟时，从法律上作出明确规定。?

　　所谓期待权是德国学说上创设的一个用语，其基本含义系指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。。有人称之为取得权利的权利。前文所述第三种情形，第三人所具有的权利，在德国学者对期待权所作的分类中，应属于“不动产登记前让与合意受领人的地位”。关于期待权的性质，虽尚有争议，但在将来以取得物权为目的时，学说上承认其具有绝对权的性质。基于期待权所具有的这一物权性质，第三种情形下的第三人，得在查封后提起异议上诉，寻求物权方法上的保护，以达到排斥查封效力的目的。

　　综上所述，虽然查封前后两类三种交易，法律上均不认可发生物权变动的效果。但由于两类交易中交易对象的差别，故对第三人的保护，在方法上也应有所区别。即查封前交易者，能采用物权方法，而查封后交易者只能用债权方法。

　　三、查封与优先受偿?

　　法院作出查封的裁定，在保全查封时，以债权人提出申请，提供担保并提供待查封物的若干具体情况为基本条件。在执行查封中，也往往以申请执行人提供可供执行的财产(包括财产线索)为前提。为了寻找债务人可供保全或执行的财产，债权人从人力、财力上多有支出。有鉴于此，对此类最早申请查封的债权人似应提供特别的保护。关于这一问题，学说上一向有两种对立的观点——优先主义与平均主义，而折衷于两者之间的是群团优先主义。优先主义系基于债权人努力行使其权利而应奖励的法律思想。优先主义的基本内容是对先申请的债权人，承认其对执行标的物有查封优先权。优先主义为德国及英美法系的美国所采用。在德国，经查封动产或债权后，债权人于标的物上取得质权，优先于一般债权人而受清偿。数债权人就同一标的物申请查封的，则依查封先后决定质权的优先次序。而查封不动产，则可为强制抵押权登记，并依登记的先后决定优先权的次序。在美国也有类似规定。

　　平均主义系基于债权人平等的原则以及债权人共同分担损失的法律思想。平均主义否认查封产生优先受偿的效力，并以参与分配为其标志。平均主义为法国和我国台湾地区等所采用。依此主义，不问债权人申请的先后顺序，均按其债权额的比率，从执行标的物或其变价价金中平等地获得分配。

　　群团优先主义为瑞士法所采用。依群团主义，以最初申请查封的债权人及在一定期间内(瑞士法原则上为查封后三十日内)参加到执行程序的其他债权人为第一群团，再以其后申请查封的债权人及于一定期间内参加到执行程序的其他债权人为第二群团。群团优先主义承认第一群团各债权人相对于第二群团有优先权，而在群团内部，各债权人则地位平等。优先主义与平均主义各有其长，一方的长处正是另一方的短处。一方面优先主义侧重照顾最初申请债权人的利益，却以牺牲债权人平等的原则为代价。“并且在程序上形成其他债权人重复申请，多次分配的拖累现象”。

　　另一方面，因平均主义不能激励债权人及时行使自己的权利，因此形成另一种类型的程序拖拉，并相应地出现了另一种形式的不平等，即先申请保全或执行者虽然为此比其他债权人付出更多的费用和精力，却没有得到比其他债权人更多的实际利益。

　　至于群团优先主义，纯系走中庸之道，实际运行上也甚为不便。第一群团与第二群团间，期间长短也难确定。如期间太长，因大部分债权人可能于第一群团内均已参加分配，其结果则与平均主义无异。反之，则无异于优先主义。我国现行法律没有明文规定最先申请查封的债权人有优先受偿权。司法解释中的参与分配的适用又限于比照破产程序为概括执行的少数债务人(公民及其他组织)，故不能认为我国是采平均主义。为平衡各债权人的利益，综合考察优先主义、平均主义及群团优先主义各自的利弊，依我国目前的国情，以采取相对优先主义为佳。需要指出的是，这里所说的相对，系指法律赋予申请查封的债权人以相对优先的受偿权。相对的含义是指优先权的存续时间有一定限制，即优先权的行使以个别执行的存续为限。换言之，当就债务人的全部财产为概括执行时(包括司法解释中的参与分配发生时)，优先受偿权应归于消灭。

　　另外，查封抵押物、留置物时，上述相对优先受偿权在顺序上应居抵押权人、留置权人之后，即申请查封的债权人仅能就担保权人优先受偿后的余额相对于其他债权人优先受偿。

　　四、查封效力所及标的物范围

　　一般而言，查封效力仅得针对债务人被查封的财产，查封效力的持续仅以查封物的存在为前提。但必要时得为扩充解释，将查封物之外的其它财产纳入查封效力所及范围内，这就是查封效力所及标的物范围应讨论的问题。

　　有学者主张，查封效力所及标的物的范围，应以抵押权效力所及标的物范围为准。关于这一主张的意义，值得重视。因为扩充解释的目的，无非在于巩固查封效力。首先，现实生活中出现的种种新问题，客观上产生了扩充解释的需要。究其原因，一是随着诉讼(执行)的进行，因债务金额在不断增大，致使原被查封物的价值不敷清偿；二是对与原被查封物在性质上有密切联系之物，往往各债权人争相申请法院分别予以查封，并投入变卖、拍卖。其结果必然影响原查封物的使用，致其价值下降，从而损害原申请查封债权人的利益。其次，现代社会，抵押权制度已发展成一套十分完备而又系统的理论。其许多规则，能为解决查封效力问题提供现成的答案。

　　参考抵押效力所及标的物范围的若干理论，我认为查封效力，原则上应及于原查封物之外的从物、附合物及代偿物。如果学说上确立了这一原则，并最终在立法上采用，我们就能较好地解决实务中常见的查封效力能否及于建筑物中的公用设施、建筑物的装修及保险理赔款等问题。

　　作者单位：山东省河口区人民法院

发布日期：2010-11-04 作者：王鹏律师

在典当行抵押物的处置工作中，经常会遇到已为本行债权设定抵押的财产(以下简称抵押物)被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况，特别是在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。
【王鹏律师点评】
为防范抵押物被其他债权人先行查封的风险，北京汉威律所典当法律部主任王鹏律师特意从债权典当行作为抵押权人的角度出发，具体分析抵押物被先行查封对债权典当行实现抵押权的影响，进而提出相关的对策建议，以期对债权典当行依法维护权益有所帮助。
首先应当明确，抵押物被先行查封不影响抵押权人的优先受偿权。
关于抵押物能否被其他债权人申请采取查封、扣押措施及查封、扣押对抵押权效力的影响问题，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)和《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)中做了明确规定。《民诉法意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。《执行规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。《担保法司法解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。从上述司法解释的规定中可以看出：
第一，人民法院对抵押权人享有抵押权的资产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条的规定，对已被法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。因此，抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。
第二，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。
虽然抵押物被先行查封不会对抵押权的效力造成不利影响，但从典当行抵押物资产处置的实践看，先行查封会对抵押权人顺利实现抵押权带来不利影响，主要表现在以下几方面。
1、抵押物被先行查封后，抵押权人与抵押人不能再通过协议方式处置抵押物。根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置(折价或拍卖、变卖)或通过申请法院处置(拍卖或变卖)。在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。
2、抵押物被先行查封后，抵押权人对抵押物的优先处置权充满了不确定性。从不良资产处置的实践看，这些不确定性主要有以下几点。
(1)抵押权的实现受制于首先查封法院对债权人债权的诉讼、判决及执行进程。《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后执行”。因此，在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。
(2)因抵押权人主张抵押权需要向首先采取查封措施的法院申请，在首先查封的法院为异地法院的情况下，抵押权人与法院的协调成本会增加，尤其是在个别地方保护主义严重的地区，有时抵押权人的合法权益将难以得到充分的保护。
(3)在抵押物的价值有限，特别是在抵押物的预计变现价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，由于首先申请法院采取查封措施的债权人预计变现后自己难以受偿，申请首封的债权人往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，使得优先受偿权人的优先受偿权难以及时充分的实现。
(4)在抵押物处置实践中，经常会碰到抵押人通过与其有关联的企业，以关联企业对其有债权纠纷为由，申请当地法院首先对企业的核心资产(包括抵押资产)进行查封，抵押人的关联企业申请对抵押人的资产查封后，或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长(如5-10年)的还款协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对资产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权，使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。
针对抵押物先行查封对抵押权人实现抵押权的影响，结合实践，王鹏律师从债权典当行作为抵押权人的角度，对抵押权人应采取的对策及有关法律规定的完善提出以下建议。
一、抵押权人对享有抵押权的资产要及时采取查封等保全措施，既要保证优先受偿权，也要保证优先处置权
典当行的的客户经理在实践中，经常会存在认识上的误区，认为既然资产已为银行债权设定了抵押，按照法律规定享有优先受偿权，再申请对抵押物查封意义不大，且还要支付一定的保全费用，觉得得不偿失。如上所述，先申请查封资产的债权人会取得处置资产的主导权，因此是否能够先行查封对抵押权能否顺利实现是有很大影响的。同时，按照2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》的规定，申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照相应的比例交纳费用，但是当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。新规定改变了过去严格按照保全财产金额收取费用的规定，大大降低了申请人申请保全的费用支出。因此，典当行作为抵押权人时，在通过法律手段追偿时对债务人的资产(含抵押资产)应果断地抢先于其他债权人进行财产查封，包括在诉前果断采取诉前保全措施，以确保以后执行工作的顺利进行和抵押权的顺利实现。
二、抵押权人要加强对抵押物的监控，发现被其他债权人先行查封后要及时主张权利
典当行作为抵押权人，要将抵押物的监控及定期检查作为贷后管理的重要环节切实抓好，及时发现抵押物存在的重大风险事项。当发现抵押物被其他债权人申请法院先行查封时，要及时主张抵押权。具体而言，可采取的主要措施有以下几种。
1、核实其他债权人的申请查封行为是否符合法律的规定，程序是否合规。如认为申请查封行为不符合有关规定，要及时向查封的法院提出异议。
2、及时向查封法院主张抵押权并申请参加参与分配程序。《执行规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”依据该条规定，法院对抵押物采取保全措施符合法律规定，抵押权人虽然不能对此提出异议，但应向法院说明该抵押财产已为本行债权设定抵押的情况及相关证据，如抵押合同、他项权证等，以便法院知悉查封财产已被抵押的事实，以确保该抵押物不为其他债权强制执行或处置抵押物的价款优先用于清偿担保债权，以保证抵押权的实现。
3、加强与查封法院及申请查封的债权人的沟通和协调。及时掌握查封法院对上述债权纠纷的审理、判决和执行进程，督促法院尽快处置抵押物来优先偿还所担保的债权。对查封法院怠于处置抵押物或申请查封的债权人与抵押人恶意串通对抗抵押权人实现抵押权的，要依法向法院主张权利或提出异议，依法维护自身的合法权益。
三、建议对有关法律或司法解释的规定予以完善，给抵押权人实现抵押权以充分的法律保障
1、建议法律或司法解释明确规定，法院对被执行人的财产采取查封措施后，发现该财产设立抵押权时，应及时通知抵押权人。关于抵押物被抵押权人之外的债权人申请法院查封后，是否通知抵押权人的问题，现行司法解释仅明确查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人(见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定)，对一般抵押权是否需要通知抵押权人则未做明确。从保护抵押权人依法行使抵押权的角度出发，建议在法律或司法解释中明确涉及一般抵押权时也应当通知抵押权人，以便于抵押权人及时向法院主张优先受偿权利，保护抵押权人的合法权益。
2、建议法律或司法解释中对涉及抵押物执行的参与分配规则进行调整。《执行规定》中确定了由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配的规则，在所涉及的多个债权均为普通债权的情况下，上述分配规则是合理的，有利于保护首先采取查封等措施的债权人的权益。但如所查封的资产已设定抵押权等担保物权的，因抵押权人对抵押物有优先受偿权，相比其他普通债权人而言，抵押物的处置与其利益关系最大，在此情况下如由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配会导致利益关系的失衡，不利于保证抵押权的优先受偿权的实现。因此，建议在法律或司法解释中予以明确，在查封的资产属于已设立抵押权等担保物权的资产的，应由对抵押权人申请处置抵押物有管辖权的法院负责抵押物的处置及主持进行分配，以对抵押权人的优先受偿权予以合理保护，充分体现法律的公平原则。

关于不动产物权查封的法律冲突问题

中国江西新闻网 2009-3-5 14:20:30 [ 浏览字号：大 中 小 ] 投稿·热线

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案情回放：

2007年12月1日至2008年2月份被告熊某向原告雷某借款11万元，约定借期一年，并约定了利息。2008年8月被告熊某突然发生变故，原告雷某发现被告熊某还欠他人巨额借款，遂催被告熊某归还借款被告熊某以没有钱为由，拒绝原告雷某。于是原告雷某向法院起诉，并对被告熊某在交警大队集资房申请诉讼保全。法院依法查封了被告熊某的集资房。
异议人请求：

法院查封被告熊某的集资房后，异议人王某向法院提出异议，其理由是：异议人与被告熊某签订了房屋买卖协议，并且已付清房款，且实际占有并使用，只是还没有办房屋过户登记。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，法院应立即解除对异议人的房屋查封，如法院驳回异议人的异议，异议人要求参加民间借贷案的诉讼。

原告意见：

原告认为，异议人与被告熊某签订了房屋买卖协议，并且已付清房款，不能对抗法院对被告集资房的查封，主要因为根据《物权法》不动产物权登记发生物权变动的规定，异议人没有对买卖协议项下的房屋进行登记。且异议人也没有实际占有并使用该套房屋，因此，法院的查封是完全正确合法的。所以，异议人的异议不成立，请法院依法驳回异议人的异议。至于异议人要求参加民间借贷案的诉讼活动，原告认为异议人与本案民间借贷纠纷没法律上的利害关系，案外人的该项要求于法无据。

法院意见：

法院认为：异议人不能证明该套房屋其已实际占有并使用，法院查封该套房屋合法，法院依法驳回异议人王某的异议。

作者观点：

一、异议人与被告熊某签订的房屋买卖协议不能对抗原告申请法院对不动产物权的查封。

从案卷中原告雷提供的2001年7月10日集资建房保证书和2008年9月12日证明，可以证明该房屋属限制产权，并同时证明该房屋是2007年8月5日交付使用，交付之日起五年内不得买卖，且没有办房产证等事实。很显然被告熊某将该房屋转买给异议人是违反了不动产物权取得的法律规定的。根据《物权法》第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。作者认为异议人与被告熊某签订的充其量只是一份附条的协议，相对有效协议而言，异议人必须在房产部门进行协议项下的不动产物权变动登记才发生不动产物权的变动，否则，既便房屋买卖协议有效，也不能对抗法院对不动产物权的查封和处理。从本法条对有效协议理解可见，如协议有效，仅保护协议当事人的债权的请求权，而不保护协议项下不动产的物权。

大家都知道，关于不动产物权的变动，必须以登记为必要条件，而不能认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同就必然发生不动产物权的变动。合同的生效能产生债权法上的效果，但是不一定能够发生物权法上的效果。要发生不动产物权变动的效果，必须进行不动产物权的公示登记。如果合同生效而未进行不动产登记，则权利人就只亨有请求交付的权利，即债权法上的权利，而没有取得对不动产的支配权。所以，如果被告熊某将该房屋转买给异议人买卖协议已经生效，当事人应受到协议的约束。违约方，应承担违约责任。至于不动产物权变动能否成就，并不是协议生效的必要条件。通俗地说，异议人与被告熊某签订的房屋买卖协议，由于没有依法进行不动产物权变动登记，所以，既使异议人的债权有效，也不能对抗原告雷某申请法院查封的不动产的物权。

二、异议人引用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，试图以付清价款并实际占有来对抗原告雷某申请的保全。作者认为异议人的代理人这样理解司法解释是错误的，也是站不住脚的。首先，买卖的房屋是限制的不动产，即五年内不得进行交易。从2007年8月5日交付所用至2007年9月18日签订买卖协议，也不过43天。且异议人尚未进行必要的登记，交易的条件根本未成就。其次，异议人引用司法解释不当。原告雷某申请法院查封县交警大队分给被告熊某的住房，该房作为不动产物权，应适用2007年10月1日起施行的《物权法》调整其法律关系。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》司法解释效力不及于《物权法》。所以法院查封该房屋是完全正确合法的。异议人引用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，试图以付清价款并实际占有来对抗法院查封的理由是根本不成立的。

三、退一万步说，异议人尽管与被告熊某签订了买卖协议，付了款，协议既便有效，也因未依法登记，就不能对抗法院查封。

根据我国《物权法》第6条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”这条法律是对物权的设立和变动的公示方法的规定。物权的公示，是指物权在设立和变动时，必须将物权设立和变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。异议人尽管与被告熊某签订了买卖协议，付了款，但未依法登记，根据《物权法》第14条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。”该法条是关于不动产物产设立、变更、转让和消灭发生效力时间的规定，我们都清楚，任何物权的设立、变更、转让和消灭都会涉及第三人的利益，因此，物权的设立、变更、转让和消灭必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。物权与公示不可分离，公示是物权的基础，所以公示原则是物权的制度的基本原则。登记是物权公示的基本方式，通过登记，使第三人了解变动的信息，不仅能够使权利的变动形成一种公信力，使己经形成的权利成为一种干净的权利，更重要的是使第三人能够通过登记了解权利的状况以及权利益是否存在负担，为不动产的交易的当事人提供一种风险的警示，从而决定是否与登记的权利人从事交易。所以，《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭自记载于不动产登记簿时发生效力。因此，异议人以已付款并占有来对抗法院的查封是错误的，也是与《物权法》登记制度相背离的。

四、关于法律效力冲突问题。

从异议人的异议理由和主张看，作者认为主要是解决法律效力问题，也就是解决法律效力冲突问题。法理学和立法学告诉我们，在同一位阶的法律效力的冲突问题主要集中于一般法和特别法，后法与前法的冲突之上。我们都清楚，在这方面公认的法律效力冲突解决机制有两个，即，特别法优先适用于一般法，后法优先适用于前法。

特别法优先适用于一般法，是指当特别法与一般法规定的事项不一致时，应优先适用特别法的规定。特别法本身是对特定的人，特定的事所作出的一般法律上的特别安排。因而其所规定的事项具有优先适用的效力。如在《民法通则》和最高院司法解释规定的财产实际占有制度，这是一般法上的规定，但对于《物权法》而言，既使当事人实际占有不动产物权，如未进行不动产物权登记，也不能产生不动产物权的变动，这是特别法上的规定。《物权法》调整的是因物的归属和利用而产生的民事关系。因而，针对《物权法》而言，应当优先确定异议人与被告熊某签订的房屋买卖协议未进行不动产物权登记而不能对抗法院的查封。

后法优于前法，是指同一立法主体而言，制定在后的法律如果与制定前的法律在事项的规定上不一致时，应当优先适用制定在后的法律，立法本身是个不断发展与不断完善的过程，如果制定在后的法律作出了与制定在前的法律不一致的规定，可以视为立法主体的意志业已发生了变化。这时，适用后法的规定就是合理的、正当的。

以上两种适用规则，在我国的《立法法》上也作了明确的规定，该法第83条对这两个规则是这样规定的“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”就法院查封而言，两异议人没有对被查封的不动产物权进行登记，违反了《物权法》不动产物权变动应进行登记的规定，这一公示性规定恰恰是一般法所不能及的。且《物权法》是2007年10月1日起施行，是一部新法，并且是全国人大的立法，当然是《民法通则》和最高人民法院司法解释所不能及的。所以，我们认为，在两者发生冲突时，应确立“后法优先适用于前法。”“特别法优先适用于一般法”的原则。既应适用《物权法》不动产物权变动应登记的规定。否则，就不能对抗法院查封乃至处分。

综上所述，异议人的异议没有事实和法律依据，法院查封该套房屋符合法法律规定。在本案中，尽管法院驳回了异议人的异议，作者认为在《物权法》实施后，司法实践中理解和运用新法有待跟进。

作者：熊五根(中国政法大学在职法学博士研究生

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