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法制档案


博士生导师孙立平观点

[ 信息发布:本站 | 发布时间:2014-09-27 | 浏览:3076次 ]

今年28日,知名学者、时评家郭一平在其博客中发表博文,转述了清华大学社会学系教授、博士生导师孙立平在新春搜狐博客新年联欢会上发表的演讲内容。


  据博文记录,孙立平在演讲中表示,习近平通过一年的反腐,对过去十几年停滞时期形成的既得利益格局和权贵集团"那堵墙形成了冲击,使得过去一直横在那里"即使往左往右也绕不过的这堵墙开始"松动了,历史"从不能挪步到可以挪步了,但能不能真正撬动这堵墙,鹿死谁手,还很难说。


孙立平(资料图)


  接下来的这一年将"充满着不确定性,因为既得利益集团或权贵集团对改革的威胁,是在改革启动之后。


  孙立平分析称,估计今年下半年或明年,北京当局的反腐破局的势头会出现"钝化,而"大面积的消极怠工,阳奉阴违,暗中抵制,扭曲变形,都可能出现。如果习近平做出让步,权贵集团的空间就会加大,改革将进入困难时期。如果是这样的话,改革只有很窄的路可走,而且充满陷阱。


  孙立平表示,北京当局面临两个陷阱,左陷极权,右陷权贵。当局为了压制住权贵集团,很容易走到极权的路子上去。但如果权贵占了上风,很可能又是一场对社会和民众财富进行掠夺的战争。无论哪一种,后果都不堪设想。


  他表示,中国在过去几十年的停滞时期,权贵集团不仅大肆掠夺社会和民众财富,而且形成了一种系统的恶政。这种恶政的三大表现就是:维稳、强拆、纵容贪腐。


  由此造成四大灾难:两极分化、法治倒退、社会溃败、生态灾难。而从体制要素看,表现为三要素:无所不在的总体性权力,权力与市场相结合的双重机制,暴力与阴损招数并用的治理手段。


  孙立平认为,寻找出路的关键,就在于习近平等人"能不能实现一次重要的跨越,即将反腐败打开的缺口转变为对权贵恶政的系统清理,能不能"通过这种转换,重造改革的动力,实现真正的制度变革


相关链接:孙立平在搜狐博客新年联欢会上的演讲


  (大意,仅凭记忆,个别地方进行了修改补充)


   来源:孙立平凤凰网博客


  在今天搜狐博客联欢会上,大体讲了如下的意思。


  第一句,过去的这一年,总的感觉是历史的步伐加快了。更确切地说,还不是加快了,而是从不能挪步到可以挪步了。关键的问题就是,横在前面的那堵墙开始松动了。那堵墙就是在过去十几年停滞时期形成的既得利益格局和权贵集团。有那堵墙横在那里,往哪去都动不了。即使往左往右,也绕不过这堵墙。过去这一年的举措,特别是反腐败,我首先关心的还不是能不能有效解决腐败的问题,而是形成的对那堵墙的冲击,是开始撬动那堵墙。那堵墙出现了松动。由此,历史开始了。


  第二句,今年这一年,充满着不确定性。今天刚刚看到美国政治风险谘询公司欧亚集团的报告,关于2014年全球10大风险,其中,将中国改革的不确定性列为2014年全球10大风险的第三位。这是很值得我们注意的。为什么?前一段时间我在微博上说过一句话,既得利益集团对改革的挑战还没有真正到来。在这次改革启动的时候,人们都在强调既得利益集团对改革的阻力,这确实不能否认的。过去几年我们也一直在强调这一点。但我觉得,这种阻力也不能估计得过分,不能夸大。这次既得利益集团对改革的反抗是相对微弱的。这一方面可能是由于上层选择用反腐败的方式破局的策略是奏效的,另一方面可能也说明,其实既得利益集团也是一帮怂人。说是集团,其实到时候谁也不愿意出头反对改革,因为谁出头谁倒霉。这也说明,中国看起来很难的那些事情,其实也像窗户纸一样,一捅就破。既得利益集团或权贵集团对改革的威胁,是在改革启动之后。


  应当说,那堵墙现在还只是有所松动,能不能真正撬动,鹿死谁手,还很难说。如果不出所料的话,今年下半年或明天,将可能会出现胶着状态。破局的势会出现钝化,而大面积的消极怠工,阳奉阴违,暗中抵制,扭曲变形,都可能出现。如果这样的话,有关方面做出一定的让步,权贵集团的空间就会加大,改革将进入困难时期。要注意到,权贵集团作为整体行动的能力并不强,但形成整体意识和默契的能力是很强的。特别是在追逐个人利益的时候,每个人都会有充分的发挥。这时,历史性选择的关口出现了。


  如果是这样的话,改革只有很窄的路可走,而且充满陷阱。前一段时间,我就在讲两个陷阱,左陷极权,右陷权贵。为了压制住权贵集团,很容易走到极权的路子上去。但如果权贵占了上风,很可能又是一场对社会和民众财富进行掠夺的战争。无论哪一种,结果都不堪设想。


  出路在什么地方?关键是能不能实现一次重要的跨越,即将反腐败打开的缺口转变为权贵恶政的系统清理。通过这种转换,重造改革的动力,实现真正的制度变革,由此确保改革目标的实现,促进社会的全面进步。


  对于权贵恶政,我以前有过概括。要看到,在过去几十年的停滞时期,权贵集团不仅大肆掠夺社会和民众财富,而且形成了一种系统的恶政。这种恶政的三大表现就是:维稳、强拆、纵容贪腐。由此造成四大灾难:两极分化、法治倒退、社会溃败、生态灾难。而从体制要素看,表现为三要素:无所不在的总体性权力,权力与市场相结合的双重机制,暴力与阴损招数并用的治理手段。只有在系统清理权贵恶政的基础上,才能谈得上新体制的建立。


  但愿改革成功,但愿社会进步

帝”师孙立平先生评“东莞”事件

孙立平:改革进程遭遇转型逻辑

作者:孙立平 2014-02-14

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  东莞事件也许是中国社会变革的一个重要标志:整个社会变革开始分化为改革与转型两个进程。而东莞事件表明的是,改革进程正在遭遇转型逻辑。

  这个遭遇,首先是两个隐喻性象征的遭遇。这两个象征,一个是央视,代表着权力或体制。一个是失足少女,隐喻着底层或社会。前者,占据着体制位置赋予的道德制高点;而后者,在主流的道德观念中,则一直是道德堕落的象征。

  当央视高调曝光东莞扫黄的时候,两个隐喻性的象征相遇了。结果似乎是完全出乎意料甚至匪夷所思的。这种相遇导致了有人戏称的南娼起义。一时之间,网络上满屏的东莞挺住东莞不哭天佑东莞出卖灵魂的远没有出卖肉体的干净。而自由派知识分子,几乎整体上占到了东莞一边。

  当然,这一切的发生,是有深刻的社会背景的。正如有评论者指出的,基本的社会背景是业已形成的社会中的对抗与分裂:央视义正辞严的扫黄镜头被当成体制的象征,蹲地抱头掩面的失足少女被想像成了被压迫被欺凌的底层。这种对抗的隐喻,决定了央视扫黄舆情的基本面。加上舆论对央视符号的习惯性不满,还有官场性乱象的传闻引发的民怨,借此一并爆发。

  然而,如果仅此而已,仍然可以说,这只是过去数年中类似过程的一次重演。但我认为,这一次的意义远非如此。

  首先从公知集体挺黄说起。毋庸讳言,公知,如果这个概念是特指自由派知识分子的话,可以说公知在这次事件中集体站到了东莞一边,确切地说是占到了扫黄的对象一边。事实上也不仅仅是公知,网络中大部分舆论,也是这样的基本立场。然而,这就在很大程度上将自己置于表达陷阱当中,对央视所象征的公权力的不满,必须用一种反道德的方式来言说。这当然很容易授人以柄了,于是有人说,公知挺黄是一招臭棋。但其实这都是表面的现象,其间是以隐喻方式进行抗争的难以言传的苦衷。在我看来,人们所要表达的与其说是对弱者的同情,不如说是对公权力的反感;与其说是掉进道德的陷阱,不如说是被挤到粪坑里后所进行草泥马式的反抗。

  这种反抗的缘由,是对近来改革过程的失望甚至绝望。应当说,从去年5月反宪政的逆流,到网络大V的不断被整肃和封杀,迎来了中国思想界的冰河期。从更长一点的时间脉络说,思想界对改革经历了一个从期待到幻灭的过程。这个过程,促成了部分知识分子的一种选择,放弃对改革的期待,甚至在某种程度上采取一种不合作的态度。但这种放弃和不合作并不完全是一种消极的回应。实际上所开启的是另外一个过程,即基于社会力量的转型过程。或者说,是在放弃对改革的积极介入的同时,以社会的力量,推动社会的变革。

  当然,知识人本身并没有如此大的力量。更深的基础是社会本身的变化。去年我就开始不断重复一句话,即政府还是原来的政府,而老百姓已经不是原来的老百姓。社会已经明显地变了。使得这种变化成为可能的是网络。在非网络的时代,舆论的封杀,就可以将抗争的力量消灭于无形。但在网络的时代,这已经不可能。事实上,从对反宪政逆流的回击开始,社会的力量就以网络的方式,进行了顽强的抗争。这种抗争的结果是空前的,以至于几乎没有一个像样的学者,无论左右,用自己的真名字来写反宪政的文章。这种反抗甚至也影响到了上层的态度,在一定程度上改变了历史的进程。

  而对于这一次的东莞事件,由于事情就是这么样的一种事情,表达的空间实际上是很狭小的。由于正经的主张往往是与揶揄、嘲讽、谩骂等搅和在一起,似乎整个事情呈现的是一种污秽的画面。但如果拂去语言的泡沫,其矛头所指是非常明确的。即保护民众的基本权利,在这里就是性交易不被入罪的诉求,谴责和抑制公权力对私生活的介入。在这里我们看到的是什么呢?不仅仅是以前人们常说的相对独立的社会力量的存在,更重要的是由这种力量推动的不同于官方发起的改革过程的社会转型过程。

  但也就在这个时候,来自社会的转型逻辑与另一个变革的过程,即官方发起的改革过程相遇了。因为这次人们所抨击的并不是一种抽象的静态的公权力,而是公权力的一次运作,而这个运作又是与改革的过程联系在一起的。尽管人们对东莞扫黄的内幕有种种的猜测。但我不愿意过多地从权斗的角度来解释这件事情,我更愿意把这次举动,看作是新的领导层改造社会的组成部分,或者说是推进改革的一个组成部分。香港《苹果日报》的报道指出,央视这次报道直指东莞色情业背后的政商勾结,目标是盘根错节的权力庇护以及部分的腐败官员。也就是在这样的情况下,改革的过程遭遇了转型的逻辑。

  也正在这个时候,我们看到了历史的差异。如果是在上一次改革过程中,这样事情很容易定位和解读。因为那时候,中国只有一个变革的过程,即由执政者自上而下推动的改革过程,通行的逻辑是上下一致,是上下的合力。甚至即使是体制外和体制边缘的变革者,也是努力用自己的行动,去配合这种改革。因为如果不配合,意味着是给改革打横炮。而这一次,人们看到的情形不一样了。现在人们看到的是两个变革过程,是这两个过程的互动,甚至转型的过程可能会影响改革的进程。

  历史的逻辑已经不一样了。

  当然,我们期待的是这两个变革过程之间的良性互动。

对话贺卫方谈中国宪政争议

(2013-06-04 10:44:33)

转载

标签:

宪政争论

联合早报

杂谈

分类: 本阁社论

对话贺卫方谈中国宪政争议

联合早报网主编 周兆呈

2013521日,中国《红旗文稿》第10期刊登中国人民大学法学院教授杨晓青题为《宪政与人民民主制度之比较研究》的文章,将宪政人民民主列为对立概念,前者代表西方,后者是中国现行的制度。该文被形容为向中国国内宪政派学者宣战的檄文。

此文一出,中国网络上迅速掀起舆论对峙。中共中央机关报《人民日报》旗下《环球时报》次日发表社论声援,指中国要宪法不要宪政,因为宪政就是兜圈子否定中国既定的发展道路,是用新说法提出中国接受西方政治制度的老要求。

中共中央另一份理论期刊《党建》530日刊载署名郑志学题为《认清宪政的本质》的文章。该文认为宪政一词无论从理论概念来说,还是从制度实践来说,都是特指资产阶级宪法的实施。宪政主张指向非常明确,就是要在中国取消共产党的领导,颠覆社会主义政权。不能把宪政作为中国的基本政治概念,以落入其背后隐藏着的话语陷阱

偏左的反宪派观点在网络上引起右派的泛宪派激烈批评,主张社会主义宪政的代表也牵涉其中,参与辩论。

这场围绕中国宪政问题的争议为何在这时出现?价值何在?会对中国的发展产生什么样的影响?

被称为泛宪派代表人物的北京大学法学院教授贺卫方5月底来新加坡参加南洋理工大学商学院的学术活动,联合早报网主编周兆呈在531日对话贺卫方教授,谈中国目前正在发生的围绕宪政课题的争议。

联合早报网:中国目前出现围绕宪政的各方思潮的争议,您觉得为什么是在现在这个时候出现?

贺卫方:我认为是因为习近平本人在就任总书记以后,所说的话语有一种模糊,左和右都说到。在法治、宪政这一问题上,去年124日,他强调过要必须履行宪法,履行宪法其实就是宪政,宪法的履行是宪法的生命。他又讲到要把权力关在制度的笼子里面,要让人民群众在每一个司法案子中间感受到公平正义,他说到的这些都是宪政方面的话题,让右边的人感觉到很兴奋;接下来他又开始说,改革开放前三十年后三十年不能相互否定,又说不能否定毛泽东。这是个左右矛盾的说法,其实让两方面都感觉到有点困惑,又让两方仿佛觉得可以抢夺话语权,抢夺滩头阵地,能够把整个的政治话语向自己希望的方向扭转。在十八大前后的这段时间也在不断发出自己的声音。北京各种会都在开,大家都希望能够通过目前的局势去争取未来可以朝自己希望的方向发展。左派也是一样的,所以我觉得最近的文章也和这样的一个背景有关。他们似乎觉得习近平本人可以成为他们这个方向的带路者。

联合早报网:所以您觉得这种争议纯粹就是两派思想的交锋,其实和官方没有任何的关系?

贺卫方:我认为没有多少迹象表明官方最高层已经介入事情中去,尽管官方也有发表如七不讲的文件,但这文件好像发下来,到了一定程度,似乎让人感觉又收回去了,所以官方立场态度在这问题上似乎不太清楚。但是很明显现在左派更兴奋,右派更绝望,目前可以这么说。

联合早报网:现在这种争议的展开会给中国带来什么改变?这种争议有什么价值?

贺卫方:我觉得可能会把问题挑得更明白,到底中国未来的方向是什么。一个中国梦可能让大家更多地沉浸在一个昏昏噩噩的梦想之中,除了中华民族伟大复兴的这样一种说法是比较清楚的以外,政治制度到底朝哪个方向走,国民的价值追求到底是怎样的方向,似乎谁都不知道。所以现在我觉得,在这样一个最高领导层的观念不大清楚的时候,有这么几个人将问题挑明了,也许有一定的好处。正如我对于杨晓青教授那篇文章的评论一样,我说,这至少让人知道,有些东西是不能兼容的,它需要我们更清楚地知道,如果中国要实行社会主义、共产主义,那么我们能否将宪政同时作为并行不悖的的目标?如果中国要建设一个宪政国家,建设民主国家,我们的方向又是怎样的,困难又在哪里。所以我觉得在一定程度上,这是一个好的事情。

联合早报网:这样的争论会对最高领导层产生什么样的影响?

贺卫方:他们可能有一点点要被迫表态的一种感觉。但是今年,我觉得其实对于他们来说是困难的一年,12月份是毛泽东的120周年诞辰。你知道中国人很重视还历,六十年一甲子,而这是120年,双甲子,这可能是一个重要的时刻。中共中央要用一个怎样的方式去纪念这个活动?如果说进行大规模的纪念的话,那这到底意味着什么?对于《中共中央关于若干历史问题的决议》又怎么评价?是否应该重新评价,这可能是摆在他们面前一个非常棘手的问题。我总觉得,今年之内,尽管十月份会开三中全会,好像历史上几次三中全会都特别重要,我觉得今年的三中全会可能会非常模糊,也许会是一个无所作为的三中全会。

联合早报网:从外部来看,“习李新政”不久就开始出现思想领域的争论。这对于中国的政治发展会是一件好事吗?还是应该搁置这种思想的争议?

贺卫方:我认为这是一件好事。因为搁置已经从邓小平时代开始,搁置了20几年了。邓小平的策略就是不争论。不争论有好处,经济发展能在一个相对简朴、不争论的状态下,把相关政策的价值发挥到最高的一种限度。但现在已经到了必须要把一些问题讲清楚的时候,邓小平时代的那种做法已经无以为继了。


邓小平的那个时候特殊,因为没有网络,只要中国的几大官方媒体不争论,民间在酒席桌上说的争论其实不算什么,没有产生什么广泛的影响。但是今天已经是特别不一样的时代了。网络出现了,潘多拉的盒子打开了,什么样的观点都展现出来。这个时候如果再不把某些事情说得更明确的话,它就会让人们无所适从,中国共产党的战略方向也会变得模糊不清。整个共产党的系统,各级官员会觉得说走哪条路是说不清楚的。我觉得这个时候是应该让它慢慢地展现出来、说清楚。

其实在2003胡温新政的时候,人们是有过一次从希望的高峰到绝望的谷底的经历。但是那个时候毕竟是也许不把问题说清楚,也能慢慢地就这么维持;现在到底能不能维持都是一个问题。章立凡先生在微博上说,五年看改、十年看埋,那如果说再不进行强有力、明确的改革,可能时光荏苒、白驹过隙一般的,五年以后如果再没什么变化的迹象的话,也许大家就会真的发自内心的绝望。

联合早报网:通常思想争议,按照刚才您讲的要出现对现实产生一定作用的结果,那最后会是以什么样的方式结束?比如说是以左或右一方的胜利、占上风为结果,还是说最后由最高领导人拍板,像当年邓小平一样。您认为最终的结果会是怎么样的?

贺卫方:我觉得其实这个对于领导人是一个挺艰难的问题。坦率地说邓那个时候如果要真的拍板,明确说中国1949年以来选择的这条道路可能是一条错误的道路,另外改路,他可能能做到这一点,毕竟他是最早的革命领袖,对军队有非常有力的控制和影响。今天的领导人,即便他爸爸是从前的第一代领导人,但是他本人没有这样一种可能性。所以怎么走、未来方向在哪儿,好像倒退容易,当然我看倒退现在也不是特别容易,因为民众的观念、知识界的基本态度已经不一样了。往前走,彻底扭转这个方向,有没有做好必要准备,甚至可以说有没有这样一种能力。它的风险到底有多大,这对他们来说是非常严峻的问题。所以会不会出现这种情况,就是说搞来搞去还是回归到邓小平时代,不争论,尽可能左边一棍子、右边一棍子,维持一种平衡状态?我自己猜测未来三年、五年这个时间,可能还会维持这样一种平衡。没有办法去说我坚决倒退,回到过去;或者我坚决走出社会主义,都可能做不到。

联合早报网:所以仍会是处在一种中间的平衡状态?

贺卫方:是的,平衡的状态就是想左右都讨好,可是左右都讨不好,最后大家逐渐就会对新的领导层,慢慢地变得绝望。

联合早报网:您自己怎么看待目前争议的不同思潮/知识力量的组成?您自己处于哪一个类别?

贺卫方:我觉得这两组目前看来非常激烈的争论,但实际上问题不那么复杂。你看左派的人写的文章,会发现他已经没有办法去讲清楚一个道理。有人说毛泽东时代又廉洁、又民主,又对西方国家强硬,但如果我们稍微认真去看历史真相,既不廉洁也不民主,也没有什么真正意义上的维护民族利益的对外政策,甚至有时候还有点在今天看来可能是严重出卖国家利益的一种情况,比如对苏联。他们能不能写出最有说服力的文章,能为我们选择社会主义道路进行非常有力的论证?我发现,没有。为什么?因为左派的人所表达的东西没有事实以及人类经验支持。他们非常喜欢骂人。正因为其实他们讲不清楚道理。历史的事实也好,逻辑的推演也好,没有一项能够支持他们的观点。那现在,官方如果说要和这样一种政策取得平衡,更不必说要选择倒退,他面临的是理论上的穷途末路。没有办法找到一个可以说服国民的说法,相信说我们跟着你走,就是这条道路,我们可以获得一种美好的社会目标……”没有。

联合早报网:你是说现在已经缺乏一个有说服力的论述体系?

贺卫方:缺乏论证体系,缺乏一种严谨的内在逻辑,缺少理论的支撑,全没有。他们没办法。所以现在那条路肯定是走不通。但是能不能走出右边这条路,在我看来,可能是真的取决于是否开始去做一个准备,特别重要的准备就是1949年以来国家的历史真相能够慢慢地揭示出来。比如可以从平反高岗、饶漱石的这个高、饶反革命集团开始,慢慢触及到一些像反右的问题,到底怎么评价?更早的,土地改革让这个社会付出了什么样的代价?然后,大跃进、三年灾害到底是怎么回事?把这种真相给揭示出来。文化大革命更不用说。那如果都能把这些事情都给展现出来,我相信大多数国民都会知道,我们到底是怎么走过来的,然后我们应该往哪儿走。

联合早报网:如果要这样做的话,领导人的动力在那里?会不会反而使执政的合法性遭到质疑?

贺卫方:政治家行为的动机是最难回答的问题,你也可以去问戈尔巴乔夫或者蒋经国类似这样的问题。我觉得政治家有时候会有超越于一个集团、特定既得利益群体的利益的可能。按照共产党一贯说法,以人民利益为唯一追求目标,没有党自身的利益。我们也可说在人民与党的利益之间,以人民利益为唯一追求的话,那就走这条道路,似乎在逻辑上讲这也讲得通。

联合早报网:刚才您说左派的论述没有一个完整的有说服力的论述体系,缺乏架构,那么右派又具备这样的论述吗?

贺卫方:我认为右派的道理要比他们(左派)讲的要好得多,而事实也是强有力得更多。当你睁开眼睛看事实的时候,你会看到过去一个世纪以来,社会主义到底是怎么走过来的,社会主义国家情况到底是怎样,再看资本主义的情况,看日本或台湾、韩国,这些地方他们到底为什么走到今天,为什么最后让人民有选票决定领导人是谁,为什么社会不会发生巨大的灾难,我认为事实摆在这里。更不必说我看到的这些主张、宪政啊,推动民主、人权的人,他们一直是特别认真地把道理讲得更清楚,你可以发现右派很少骂人,很少见到说主张中国应该建设宪政国家的这些人动不动去去骂人是汉奸,茅于轼从来不骂别人,别人骂他反而他还给别人苦口婆心讲道理。我想,这些事,大多数国民、包括上网的网友,都是看得清楚的。

联合早报网:现在两派论争基本体现在用笔战的方式进行。你认为这些论争具有多少代表性?比如“反宪政”的这批声音,他们后面的民众或者认同这一观念的群体有多大?同样的,“泛宪派”的支持者有多少?两派论战的参与者有多大的代表性?

贺卫方:我特别愿意承认左派背后有相当程度的民意基础,民意基础一方面来自于1949年后的长期洗脑,长期的个人崇拜带来的一种对毛本人的想像,认为他是民族英雄,对美国说不、说他们是反动派、纸老虎,这种想法根深蒂固。所以对许多人来说毛还是他们的偶像。我觉得这点是毫无疑问的。另外一方面改革给社会带来的巨大变革,包括财富积累、人民生活的普遍提高,同时也伴生着弊端。因为邓小平的改革开放本身存在的一个与生俱来的内在缺陷,多数情况下他偏重于经济体系,但是政治方面非常保守。这样导致一开始就没有从政治制度上有助于减少社会中间某些弊端,如腐败、权力与资本的结合、贫富差距,这些问题是需要政治制度去解决的。如果有新闻自由、司法独立、官员财产公开,腐败问题就不会太严重了。也包括了财富分配、社会阶级的固化、社会的等级固化、越来越多教育资源不公。

如果说有合理的政治制度让大家能公开表达相关的利益诉求,比如人民代表大会能真正有民主的一种逻辑在里面,或者说想农民有农会来代表他们的利益,然后去寻找更加合理的利益平衡,可能问题就好很多。但是这方面一点都没动,于是改革开放的过程变成一方面取得许多成绩,另一方面出现一种很严重的弊端。这些弊端如果不解决的话,老百姓就会觉得改革开放本身是有问题的,会想象过去,至少老百姓视野中的人都不富裕。不像现在,有些人住非常漂亮的豪宅,有些人住在破旧房子里面,大家觉得这些事情特别不能忍受。

我觉得要解决这些问题,就是一方面把历史真相告诉观众,到底过去是不是民主,是不是所谓的对外国会强硬;那么贫富差距到底过去是多大。有些历史学家已经研究出来,1950年代贫富差距是最大的,因为官员的各种福利比一般老百姓高出太多。另外要推动政治体制改革,逐渐抑制那些由于政治体制改革之后所带来的社会弊端。减少它,让腐败不那么严重,让社会大家有均等的机会去竞争,让大家能够决定谁做我们的官员,这样一个逻辑可能会把中国带离目前的困境。

联合早报网:那您自己是以什么样的方式和姿态参与到这个争论里面?

贺卫方:我个人是从事法学研究的学者,所以我比较侧重结合一些法律方面的问题,当然也包括和法律相关联的政治制度的缺陷,去做出自己的评论。其实现在中国许多很严重的问题多少都与法律有关系,个人作为一个从事法学研究的人,同时也是一个公共知识分子,会觉得每天有很多事情要说,人民会期望你会对某些事情做出表达。比方说目前宪政的争论,到底它意味着什么,那么我们有责任将问题讲得更清楚,所以我觉得其实也就是能够争取去多讲一些道理,争取结合民众最关心的重大问题,一些焦点案件,能结合这些东西去把道理说得更清楚,能为这个国家到底朝向哪里走,贡献自己一些微薄的光芒,能够照亮我们前进的道路。我觉得自己就是这样一个样子。

联合早报网:中国不同思潮之间的论争,有些时候也会出现一些不理性的方式。不同思想派别之间的对话,怎么样建立起比较好的途径、方式或渠道?

贺卫方:非常困难。事实上大家其实也在隔山打牛似的对话。不会面对面,不会出席同一个论坛,但是会在网上直接或间接地对某个东西进行回应。但是最大的困难在于前面讲的,如果说现在有左右之争的话,你怎么跟左派的人争论。通常学理上的争论,如果最后演变回信仰之争、诸神之争,那就没办法争论了。英国哲学家罗素讲,两个科学家发生分歧不要紧,大家回去找证据,那么两个神学家之间发生争议,只好动拳头了,因为没有办法寻找可能对话的共同平台,我认为现在缺乏这样一种平台。

联合早报网:有可能建立起来吗?

贺卫方:就现在情况,我觉得不大容易,中国的左右之争,按西方标准,这不是真正意义上的左右之争。西方的标准是两派之间有起码的共识,没有左派主张说剥夺私有财产权,基本法律规范、人权、言论自由这些价值都是共享的,这是大家的一个底线,在这个底线之上左派会主张说政府应该更积极活跃地去干预这个社会,通过税收的方式进行更合理的二次分配;右派可能会说这样导致的社会效果并不好,他们更鼓励竞争。这个东西是有共同基础的,我们这个所谓的左右之争原来搞了半天,事实是西方意义上的左右在中国全是右派,然后所谓左派变成了毛左。我认为这样的左右之争是中国目前社会所处怪异状态下的怪异的左右之争。

联合早报网:您刚才提到左派对于右派的攻击有非理性的骂战的东西,但有时左派也遭受严厉的、毫不客气的攻击。双方最终上升到语言暴力的时候,就混淆了背后真正的思想论争。

贺卫方:其实所谓的语言暴力,我们要区别有代表性的人物和一般的比方说网上那些搞不清楚是谁的那些言论。在网上一般网友站出来骂那些左派代表人物,如果说这也是右派的话,那么这种人也不少,他们可能也说不清楚太多的道理。如果在右派里面挑十个有代表性的人物,然后在左派再挑十个人,你看看他们的写作风格。我认为差别太大。

联合早报网:可不可以举些例子,比如左派的有哪些代表人物?

贺卫方:比如说左派,民族大学的张宏良,还有韩德强、孔庆东、司马南等,如果这算说左派的话。可能有几个人稍微显得好一些,像经济学的左大培,还有黄纪苏等。但是即便好一些的这些人,他们的逻辑也是存在很大缺陷。我想有许多人,某些很被人推崇的学者,比方说北大的潘维,经历过文化大革命,明明看到文革的那种人人朝不虑夕的情况,随时可以被批斗,真正是动辄得咎,为什么会突然转过来歌颂毛泽东?那些东西都特别不容易说清楚。这么看其实不是什么左右之争,有的只是讲道理的和不讲道理的。

联合早报网:那右派的一些人物呢?

贺卫方:我觉得这右派的这太多了。比如说我们的法学主流是右派。你看江平先生也好、郭道晖也好、李步云也好,这些是法学界的几位老辈,其他一些中生代的张千帆等,一个一个的都可以数下来。其实在毛左看来,这些都是右派,尽管他们的观念、某些理念上还是有差别的。

联合早报网:在北大校园会遇到孔庆东吗?

贺卫方:没有,一次都没有。

联合早报网:如果遇到,你们会怎么样?

贺卫方:他在微博上曾经说过,如果美国人打到北京来,他第一个把我给杀了。所以我有点觉得,这要遇到怎么办啊,老拳相向?(笑)但是我观察孔庆东,其实他并不是那么……,有时候他语言很复杂,他骂我汉奸法学家,其实他这么骂我对他伤害太大。他有时候也有一点点反思能力。我听中文系的同事说,这个人其实并不坏。

联合早报网:那平时在日常生活中、工作、在北大教书或者外出开会的过程,会遇到反对的声音吗?

贺卫方:不是特别多,个别时候会有。我有一次在中央党校的一个讲座中间讲着突然有人站起来,开始指责我,说我在贩卖资产阶级这种东西,但后来被他的同班同学给轰了下去,就是一个地方官员。个别时候会有。但是茅于轼先生遇到的现场中间有人冲上去想打架的那种情况我还没有遇到过。

联合早报网:如果遇到强烈反对者,您最想对他说什么?或者最想用什么方式去说服他?

贺卫方:我大致会和他们讲一点道理吧。有许多事情为什么他的依据是错误的,大家的争执从哪里来的,我会试图去把自己为什么得出相关结论给说出来。我们经历过文化大革命的,那材料多得很。

联合早报网:中国每隔一段时期,因为政治领导人的更换,外部环境变化,或者国际事件的引发,总会在中国国内引起一些思想论争,您预计这次的宪政论争对改变中国的社会现状、对立者了解彼此的思想能产生什么作用?

贺卫方:我觉得这次冒起来的这些人,他们的文章根本没有人任何说服力,根本没有办法自圆其说。所以我自己觉得最大的问题是说,对于现在在位的那些领导人,他们可以看这些人写的是什么文章,再看看反驳他们的人写的什么文章,就可以发现是非清楚得很。同时也应该反思的是,我们从邓小平的不争论,到现在出现的这样一种争论,原因到底在哪里?那如何去调整你们的方向,调整相关决策去逐渐让这个社会出现的是真正有价值的争论,而不是这样一种看起来根本没有意义的争论。

在我看来这种争论实际上是,前面我们讲过,它有助于把事情挑明了,这倒是它的某种好处。但是中国人如果老是在最基本的价值观和社会发展目标方面,总是被一种陈旧的理论给拖住后腿,永远跟这个世界的趋势不合拍,我觉得这是最大的问题。过去说落后就要挨打,落后可能不是经济落后挨打,而是你的思想、政治意识形态的一种落后。

过去吉田茂在他的《激荡的百年史》里面谈中国时曾经说过,这个国家过去曾经出现非常伟大、值得尊重的文明,但是它总是没有办法去追随世界上比较合理的社会发展目标,总在旧有的圈圈里打转。我认为他的这个说法确实值得我们的反思,我们会在某些时候选择最激进的社会变革,一种理论,然后把这个理论奉为国教;然后到了一定程度,全世界人都知道这是错误的,但我们却抱残守缺,执迷不悟。虽然说某些时候我们有一点空间稍微把旧有的弊端去改变一下,但是整体的大局我们破不掉,这是中华民族的一个很大的悲哀。

联合早报网:那您认为目前中国最需解决的思想领域的问题会是什么?

贺卫方:重新认识社会主义,重新认识马克思主义。如果发现社会主义,马克思主义是错误的,那么我们放弃错误,我们过去追求的是满怀救国的热情,认为消灭私有制,一党执政,认为这整个法律没有独立性,新闻全部由党来控制是最好的一个发展条件。现在我们知道错了。那我们能不能在一个开放讨论的环境下,走出一条自己的新路来,或者说走到人类已经反复证明是正确的那条道路上去。

联合早报网:那是否意味着对执政党的合法性、合理性的冲击?

贺卫方:没有,我其实觉得现在对中国共产党来说,最美好的前景是自我改造成一个社会民主党式的政党,然后承认一种竞争性的政治的合理性,逐渐让这个社会转向一种北欧式的社会格局。我认为这个对于党来说没有什么太大的问题。

联合早报网:所以说如果您有一个中国梦的话,这是您的中国梦?

贺卫方:是的,这是我的中国梦,也是我的中国共产党梦。

法治之路仍然道阻且长

(2013-01-03 16:18:44)

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司法改革

北京大学校报

谢旭

杂谈

分类: 访谈辑录

法治之路仍然道阻且长

——贺卫方教授谈中国的司法改革

采访整理:谢旭

贺卫方按去年12月,我接受《北京大学校报》学生记者谢旭的采访,结合《中国司法改革白皮书》谈了对过去近二十年司法改革的看法,也有些展望。这里是刊出稿。发表于校报20121225日第3版。

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1998年,《南方周末》上一篇《复转军人进法院》的文章指出法官群体应该走专业化和精英化的选任路径,引起了很大的反响,贺卫方也由此进入了公众的视野,而他对于中国司法制度的关注在九十年代初就已经开始,他也是国内最早将司法体制纳入研究视野的人。20年来,贺卫方全力投入司法改革的研究,向社会传递法治理念,被称为“跋涉在法治路上的堂吉诃德”。

2012年国务院新闻办发布《中国司法改革白皮书》,总结近30年的司法改革进程,一直为推动司法改革而奔走的贺卫方指出,在重重阻力面前,中国的司法改革正处在停滞不前的状态。

司法独立难突破

司法是解决争端的最终途径,普通群众对于司法改革最关心的莫过于“纠纷能否通过司法的力量得到公平的结果”。贺卫方认为,一个案件的处理要面对法律和事实上双方面的复杂问题,而要做到公平解决,程序上的一个首要要求就是保持法官的中立。法官偏袒一方,或与某一方当事人有利益的牵扯,就会失去中立性,严重妨碍司法的公正。确保法官中立性最重要的制度前提就是审判的独立性,不受内部、外部权力的干预。

在处理法院内部、外部关系问题上,《中华人民共和国法院组织法》是一部重要的法律,它规定了我国法院的组成与活动原则,是审判机关开展工作的依据和进行自身建设的章程。在一次探讨“司法改革的走向”的讲座中,贺卫方曾经集中阐述过《法院组织法》存在的问题。他认为法院内部权力结构普遍等级化,不符合司法机构的特点,应该去行政化。

贺卫方还提到,在保持司法独立的同时,法官群体的高素质也是保证审判质量、维持司法公正的重要因素。法官必须经过良好的专业训练,能够理解复杂的法律问题,并且将自己的知识、经受的训练运用到具.体的裁判过程中。不同法院、不同时间审理同类案件要保持相同的原则,整个的法律解释不能跳跃,司法过程要保证法律解释方面的平衡,使得法律面前人人平等。此外,上诉制度是也是对审判质量的一种控制,但上级法院不应提前介入基层法院的案件审理,否则上诉权就失去了意义。

贺卫方认为,在新媒体时代,法官的行为、审判的质量要接受媒体、公众的监督,但要防止监督变质成为另一种控制,“愤怒的民意可能压倒理性,媒体的报道可能是耸人听闻的,而司法的结果不应被民意左右。”

司法改革 惠而不费

“没有一个社会在司法不独立的时候还能维持良好的秩序。”贺卫方认为,独立的司法权能够避免很多错误,对政府治理、政党的权威、社会的稳定有重要意义,而解决司法独立性的问题又绕不开政治体制改革。从宪法的意义来看,司法体制本身是政治体制的一部分,改革了司法体制也就是改革了政治体制,而以司法启动改革,惠而不费,风险小,收益大。

“我们服从哪种权力,哪种权力能够对社会关系的塑造更有力量,这就是政治。”贺卫方在论述司法改革的意义时,这样讲道:“人民越来越觉得需要依靠真正的司法,只要公正的法院,有纠纷就到法院去,这样就走上一个良好的道路。”法官水平的提高,司法和行政的分离,法院解决纠纷能力提高,人民更加尊重法院,司法权力提升,公正程度不断提高,社会转型期的任务将更顺利的完成。最终,解决好司法的问题可以实现政治体制的改革。

但面对中国的现状,贺卫方坦言,司法改革不能单打独斗,它受制于整个政治体制、意识形态,中国需要为司法改革改善政治环境,让在十字路口徘徊的改革继续前进。

在谈及中国未来改革之路时,“顶层设计”一词越来越多的被提起。贺卫方认为,司法改革需要有一个通盘的考虑。他谈到:“司法系统需要一个整体的意识形态基础,对于什么样的司法制度才是合理的有一个观念,在此基础上去构建。而不是受制于僵硬的教条主义,不应该认为一提司法独立就认为是资产阶级。”司法改革应把握好整体和局部的关系,局部的技术性变革需要整体的规划来指导,而没有方向的推动改革只能是“头痛医头,脚痛医脚”。

对于司法改革的设计者,贺卫方主张由党转向全国人大,“由国家的最高权利机关来制定一个‘一揽子规划’,可以成立司法改革特别委员会,通过几年的时间集中制定一个方案,推动司法改革稳定又坚定的前进。”贺卫方认为,司法是国家重要的公权力,法院每天要处理全国各地的案件,司法改革必须自上而下统一推行,“经济改革可以搞试点,让一个地方先富起来,再推广到全国,但司法不行。”

制度实践的困境

在《司法改革白皮书》对多元纠纷的解决机制中提到,“人民调解是一项具有中国特色的非诉讼矛盾纠纷解决方式”。对此,贺卫方回应道:“任何社会都需要一些正式司法程序之外的替代式纠纷解决模式,如调解、仲裁,法院不可能把所有纠纷都放到法庭上来解决,但是这样的制度要有效利用民间的资源。”他介绍,在英国的司法体制中,治安法官是一个古老而有特色的制度,他们没有受过法律的职业训练,利用业余时间通过简易程序处理轻微的纠纷,如果纠纷的数额小于一定规模,这种判决可成为一次性的解决方式,不允许上诉。

“基层社会的纠纷有些不需要专业的知识就可以解决,这种制度一定要选出在地方有荣誉、受尊重的人,他们出于一种公益心,对自己的地位有一种光荣感,能抵御某些影响做出公正的判决。”但贺卫方也指出,中国基层社会的传统格局在现代化的过程逐渐消失,地方很难找出公认有地位、受尊重的人来充当调节者的角色。“中国的基层法治怎样去发挥社会力量,分担国家的责任,还需要继续观察、发展。”贺卫方还提醒法院在进行调解时要做到平衡,防止“能叫的孩子多吃奶”的现象,“法院调解可能存在谁的拳头大、哭的凶就受益多的问题,一些在法律上完全站得住脚的诉求最后却不得不接受妥协,做出让步。”

司法要保持公正也要发扬民主,《司法改革白皮书》中将 “人民陪审员”制度列为加强司法民主的重要措施,但在贺卫方看来,中国的人民陪审员尚处在半职业化的状态,而没有发挥真正的作用。“美国的陪审制度是一种很古老的传统,是在司法走向专业化之后,引入的一种常人的视角去看待司法的问题,而中国的司法首先应解决专业化的问题。”

那么,中国的司法改革应如何对待国外较成熟的制度?“制度不可能像汽车的生产那样,引进后保持原汁原味,它会与本土文化进行双向改造。”贺卫方认为,在这个开放的时代向国外学习是必须的,但制度的引进则要注意本土文化的影响。

作为司法改革的倡导者,贺卫方用行动践行着心中的法治理想,面对阻力重重的司法改革,他依然保留着一份期待与乐观。“中国有两千年的专制统治,那么长的历史中没有法治,不能仅靠几十年的推动就建立起一个良好的法治。”贺卫方认为,司法改革的过程纵然艰难,但学者要有一份对法治的责任感,“从点点滴滴做起,从个案的解决去呼吁,即使没达到预期的结果也不气馁,抗争了99次不行,第100次也许就行了。”法治之路道阻且长,仍需上下求索。

贺卫方:“中国梦”是一个怎样的梦

(2013-03-28 23:19:36)

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中国梦

德国之声

分类: 访谈辑录

贺卫方:“中国梦”是一个怎样的梦

2013321日接受“德国之声”采访

继原中共中央总书记赵紫阳的秘书鲍彤评析中国国家主席习近平提出‚中国梦是人民的梦之后,近日中国知名学者、北京大学法学教授贺卫方对“中国梦”也发表自身看法,他认为,“中国梦“就是推动一个国家实现现代化国家的最重要的目标:即让民众有尊严、有自由、有权利,一切以每个人的梦而努力。

按照习近平在参观《复兴之路》展览时所言,实现中华民族伟大复兴,就是中华民族近代以来最伟大的梦想。然而,贺卫方认为,如果按此解读,这样的“中国梦”太过偏重民族复兴,太过强调民族的崛起,而且主要依赖经济发展,经济指标被过多地强调。这种解说产生了不好的效应,比如邻国看到民族复兴的解说,会感觉到一种威胁。有些论者甚至试图论证古代中国朝贡制度的合理性,这是不可能的,也是十分荒唐的。

贺卫方在接受德国媒体德国之声的采访时表示,一个现代国家最重要的目标是,如何能够让每个公民都活得有尊严,让每个人的创造性都得到自由地发挥,让每个人的自由和权利都得到保障,让政府权力受到应有的限制,让司法更加独立公正,让民众生活在这样保障自己权利的国家而感到自豪……如果不去努力推动这些这些价值和目标的话,这是怎样的一个梦,我不大能够理解。

不过前不久,原中共中央总书记赵紫阳的秘书鲍彤撰文称,习近平的“中国梦”明确了中国梦的主体不是国家而是人民,明确了对中国梦实行公民私人所有制,不搞国家垄断。通过还梦于民,国家今后将会允许而且保护我们平民各做各的梦。

321日柏林举行的“中国和谐社会梦”的研讨会上,贺卫方就强调了社会组织、民间社会力量对于“中国梦”的重要性。会后,他还具体解读称,无论是社会中各种问题的解决,还是社会凝聚力的形成,很多都应该通过社会组织来解决。现在很难做到最高领导人登高一呼,全体一致响应,这样也很危险。政府需要做的是为这些社会组织提供法律上的保障,让它们能够顺利运行,而不是控制和打压。

据了解,自从中共“十八大”以来,中国知识分子十分活跃,联署《改革共识》,呼吁全国人大批准《人权公约》等等,这些都是在为“中国梦是人民的梦”、还梦于民做出努力。然而实际上,这些联署和呼吁之声均未得到中国政府的正面回应。

在多维新闻网题为《观察站:习李避谈 政改已非施政重点》的文章中提到,习近平对于“中国梦”的阐述和大力反腐的决心曾有多次提及,但却从未谈及政改,反而在一再强调中共要坚持道路自信,理论自信,不走老路,不走邪路。

如是,尽管习近平在“中国梦”中没有提到“政改”的只言片语,但无论是知识分子还是民众,都表达了“中国梦”的实质其实是实现中共新领导层加强实现法治的许诺。中国艺术家艾未未表示,我希望他们说的是认真的。因为中国宪法规定,公民享有言论自由权。然而在现实中我们看不到这样的迹象。

贺卫方在解读他对“中国梦”的理解时也表示,对于知识分子与政府之间,应该是有一个平等的对话机制,因为知识分子对于政权抱有热情的期待,希望它能够自我更新,在制度上朝向合理化目标迈进;而对于民间社会力量和民众个人来讲,政府的权力按照法治轨道来运行,才能满足多元化的利益诉求。而政府需要做的就是为人民实现自己的梦想提供法律上的保障。而政改的最终目的,也是有计划、有步骤地进行政治体系的改进,调节政治关系,以巩固和完善政治民主的过程。

秦晖贺卫方对话:法治、德治与权治

(2013-01-21 13:59:53)

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法治

德治

秦晖

贺卫方

经济观察报

杂谈

分类: 访谈辑录

法治、德治与权治

《经济观察报》观察家版,2013-01-21 http://www.eeo.com.cn/2013/0121/239120.shtml

贺卫方按20121219日,经济观察报在北京举办观察家年会暨第二届中国改革峰会。在其中的年度对话环节,在孟雷先生主持下,秦晖教授和我做了如题对话。对话文字记录稿经过修订,发表在今天的经济观察报上。转载如下。

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主持人 孟雷:经济观察报首席评论员

对话嘉宾

秦 晖:清华大学历史系教授

贺卫方:北京大学法学院教授

孟雷:今天我们年度对话的主题是法治、德治与权治。

什么是法治?最近我们耳熟能详的一段话是这样的。一切政党,政府部门和社会组织、人都必须在《宪法》和法律的规定范围内活动,任何组织、任何人都不能有超出它们的特权,我想这是法治的精意之一。

什么是德治呢?一直以来,中国都是一个在治国意识形态上比较偏向德治的国家,以德治国,以德服人。孔夫子说,治理国家要道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格

还有一种情况是权治,什么是权治?我想权治就是以权力之所欲为欲,可以去驱使法律,并且可以用道德、主义、理想为权力做包装,法律、道德在权治体系下都成为它的家丁。

今天的年度对话我们围绕这个话题展开。

秦晖:刚才你提到我们古代有所谓的靠严刑峻法来治国,这个是我们大家知道的所谓的法家。可是,我觉得靠严刑治国肯定有,是不是曾经有靠治国?即便所谓的法家也不是这样的。人们谈论中国传统与近代法治的距离时主要还是强调儒家的德治与近代法治的对立,有人说法家的法治虽然不是近代意义上的法治,似乎两者的距离还是比儒家德治与近代法治的距离小一些。其实事实可能恰恰相反。

比如在《史记》中,司马迁讲吏有两种,一种是循吏,一种是酷吏。循吏是儒家,重道德教化,酷吏是法家,只讲法治。的确,那时的酷吏通常都认商鞅、韩非那一套,认为仁义道德没用,治国只有靠严刑峻法。为此他们热衷于编织法网,酷吏们有很多就是当时法律的修撰者,他们对法律非常熟悉,也可以说,他们就是那时的法律专家。但是,近年来的史学家指出一个很有趣的事实:恰恰就是这些当时制定法律的人,很多本身就是非常不遵守法律、包括他们自己制定出来的法律的。他们治理国家的标准其实并不是法律,而是皇帝的眼色。

比如人们常提到的酷吏代表杜周,就是不循三尺法,专以人主意指为狱所爱者,挠法活之;所憎者,曲法灭之,为了迎合人主,什么挠法曲法、玩法、枉法的事都可以干。还有一个典型的酷吏张汤,也是上意所欲罪,予监史深祸;上意所欲释,与监史轻平。如果皇帝或上司要整这个人,即使按照他们制定的法律这人没有罪,也要把他弄死。如果上面要保这个人,即使他明明犯了法,也可以受到包庇。当时就有人指责他们无视三尺之法,他们却公然说:三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法?我们现在说那时的法律是皇帝的意志,不是保护公民权利的。但这些酷吏还更过分,他们明确地说甚至过去皇帝说的也不算,我们就听现在在位的这个皇帝的!即使他是个无道昏君,不仅无德,而且也违反我自己修撰的法律,甚至忤逆了先帝的意志,但现在他大权在握,我还是听他的。所以说,这些人恰恰是最不讲法律的。

相对而言,在秉公执法上,循吏做得远远比酷吏好。他们虽然经常讲以德服人,重视教化,但是真正涉及司法的时候,反而是他们比较能够不徇私情,严格遵守当时的法律规定。因为古典儒家的道德本来就有一条是从道不从君,皇上如果没道理,我们也不听他的。虽然秦始皇以后这一条其实很少实践,但是多少能实践一点的,还是循吏,而不是酷吏。这里面有一个代表,著名的循吏任延以秉公执法、不理会上面的眼色见称。他出任武威太守,就任时皇帝召见,劝他要善事上官,就是你要跟上级搞好关系,不能太一根筋了。任延却回答说:履正奉公,臣子之节;善事上官,臣不敢奉诏。陛下要我看上司的眼色,我做不到。因此真正尊重法律的是他们,当然在道德能起作用的范围内,他们也更强调道德。

我当然不是说循吏搞的就是现代法治。但是现代法治要在中国实现,它的主要障碍显然不是从道不从君的德治,而是迷信权力,专以人主意指为狱,既不讲法律更不讲道德的所谓法家。

所以,中国过去真的存在所谓德治和法治的矛盾吗?这个问题我觉得不仅那时不是这样,现在也同样不是。而现在仍然有人认为,由于中国传统上是一个重视道德的国家,所以法治就不必强调。他们以《被告山杠爷》这类故事引申说:西方的法制在中国是不适用的,因为中国有道德。但是权大于法的条件下真的能有所谓的德治、即便是儒家所说的那种德治吗?其实在权力不受制约的时代不管道德原则还是法律原则都会被践踏,我觉得无论是道德原则还是法律原则,真要落实都得制约权力。

贺卫方:法律和道德实际上就是两个具体的侧面而已。十多年前也曾经有过一段时间,以德治国的口号忽然流行起来。我当时感到很困惑,在这样一个缺德的社会里面,到底以什么治国。确实,一个社会不能没有道德,但是,若说以德治国,那就会涉及到一些很复杂的问题。如果我们对一些概念理解不同,那就会混乱不堪。

今天我们在讲这样一个西方意义上的法治的时候,可能跟法家的法治完全不一样。中国过去的历史中也面临着其他人类社会遭遇到的同样问题,比如如何限制君主的权力,把君主的权力纳入到一个规范的轨道之中?君主之外,如何限制官员的权力?如何保障人们生活的空间不被一些非法的权力和力量破坏?如果受到侵犯,如何获得应有的救济?这样的一种需求,我相信任何文明都是有的。我们看孟子的著作里会发现,为了限制君主的权利,他讲了很多学说。还有其他的思想家也有很多议论,但是都没有改变中国两千年的历史里,我们一直生活在一个威风八面的中央政府统治下,即使这个中央政府的统治存在严重的缺陷。

我们要分析,为什么德治总是成为一个标榜的符号?在我看来,可能跟中国古典社会长期以来没有一个独立的道德权威有关。于是,不得不将对社会的治理想象成为多种权力并存的状态。政府行使立法行政以及司法权,与此同时也行使道德教化权,这也是以科举考试的方式选取官员的一个原因。

此外,我们观察传统立法规范,会发现其实涉及到人民生活的非常重要的一些领域,比如土地纠纷,居然是没有什么立法。清代的时候有一些例涉及这类问题,但是从官方制定的律典来说大体上是付诸阙如的。这样,立法居然忽略了土地所有权、占有权、转让、相邻权等这么重要的事项。与古代罗马法比起来,真是一个剧烈的反差。由于立法残缺不全,于是就把这类纠纷视为不甚重要的田土细故,由州县官员自行处理。在判案时,官员不必引用法律——当然,想引用也没有,而只是依据他们的道德感,经常引用一些古代故事、经典语录做出判决。从留下来的一些判决看,官员们经常在其中借案说事,鼓吹德治理想。但讽刺的是,由于根本没有刚性规则约束,又没有常规的上诉审查机制,那也经常是官员得以获取各种贿赂的过程。

如果当一个国家整个的法律制度根本没有办法真正对我们的权利和自由提供良好的体制化保障时,人民就会需求清官等。这是一个周期性的心理。所以,今天我们如果再思考包括未来十年的法治建设,我们需要检讨一下我们的法律体系如何形成,通过民主的参与使得我们某种道德的价值观念在立法中间体现,同时建立一个独立的、高素质的司法体系,保证立法在司法过程里都能得到良好的实现,给人民建立良好的预期,保障交易的安全,财产的安全,保障我们生活的自由。这可能是我们今天需要重点讨论的一个问题。

孟雷:在国家治理当中,法治与德治,有没有可能在某一个平台上同时达到?所谓宪政,可能是法治与德治在一个共同的平台。因为我们知道立宪、立法既是一个法治的建立过程,同时也是根据什么样的价值观构建法律体系的过程。我想价值观就是德治的部分,二位同不同意?

秦晖:我觉得法律本身就包括一种基本的道德判断。这两者之间的关系,如果用西方的法学语言讲,它也是强调成文法服从自然法。而所谓自然法就是先验的,就是那种人类基本正义,成文法律是从那里来的,是为了落实这些基本正义的。我的理解大概就是这样。

刚才卫方提到所谓的清官问题,其实清官在我们国家有两种不同的类型,一种就是从道不从君的,为道德信念敢得罪皇帝。一个典型就是海瑞,他骂皇帝骂得非常厉害。嘉靖把他打入死牢,但没来得及杀他就驾崩了。继位的新君为了收揽民心把他平反,还予以表彰。但有趣的是海瑞虽然受到表彰,权力却没了。海瑞原来是应天巡抚,权力很大,后来被提拔成南京吏部尚书,级别虽高,不过是一个中组部干休所所长而已。所以这种清官历史上其实是极其罕见的。

当时表彰的清官基本上都是另一种类型,这种所谓清官当然个人或许确实不贪,但关键是决不能从道不从君,清朝的雍正帝曾说,最可恶的就是所谓从道不从君的那些人,他们洁己沽誉,仗着清廉的名声对皇上摆什么人格独立的谱,雍正诋之为巧宦,认为他们比贪官污吏还要坏。而雍正喜欢的清官,所谓的就体现在他全心全意执行皇帝的意志,在这方面绝不手软,既敢为皇上得罪地头蛇,也敢为皇上虐待老百姓。一个典型就是雍正大力表彰的田文镜,电视剧《雍正王朝》中他大概是仅次于雍正的第二号正面人物了。他个人的确不是很贪婪,但他得宠的主要原因还是他为满足皇帝的意志可以做任何事儿。他经常放卫星,征收钱粮年年超额完成,就是不太管百姓的死活。有一年河南闹灾荒,身为河南巡抚的田文镜匿灾不报,却说形势一片大好,河南人民还要多做贡献,仍然超征钱粮。结果逼得河南饥民大量逃亡邻省,造成邻省维稳形势严峻,几个邻省的巡抚都向雍正告状。雍正这才发现不妙。但是雍正很喜欢田文镜,就下了一个诏书为他开脱,说田文镜同志一向忠心耿耿,只是年纪大了,受到下面县令们的欺瞒,以后要引以为戒云云,也没给他任何处分。

我们看到大量的都是这样的清官受表彰,海瑞那种类型的只是极个别的案例,嘉靖没来得及杀他是纯属侥幸,为他平反的隆庆帝其实也不是真正喜欢他。而像田文镜这样的清官就很多,我们且不说他是不是真正的清官,就算他个人确实清廉,但他为政遵从的是法治吗?还是德治?我觉得都不是。就是个专以人主意指为狱的酷吏而已。

有意思的是,大家知道《雍正王朝》之所以热播,是因为雍正是清朝的第三代领袖,而咱们当时也正是同代。到咱们换代的时候,央视的黄金频道又开播了一部歌颂清朝第四代领袖的连续剧,叫做《天下粮仓》。非常有意思,田文镜在里面变成了第一号反面角色。这个剧塑造的主要正面人物是刘统勋,刘大人主要的剧情就是谴责田文镜草菅人命的大跃进式做法,打开粮仓救济饥民。有道是一朝天子一朝臣,新君总是要来点新政的。但是搞清史的人都知道,清一代的名宦谱中刘统勋的地位还是远不如田文镜,实际上历代君主更欣赏的还是田的做法,田文镜直到现在还是我们历史学家歌颂的人物。但是他搞的那一套不是法治,难道就是所谓德治?那一套不要说到法治时代,就是过去一旦改朝换代,新一代君主为了收揽民心都要进行一些谴责的,这还不是因为那一套太缺德了。不过,无论是隆庆登基平反海瑞,还是乾隆登基谴责田文镜,都只是作秀,改变不了那一套的主流地位。

贺卫方:我想通过宪政来达成某种程度的法治和德治之间的结合,这里面有一些问题可能需要稍微想一想。比如我们在多大程度上把自然法理解为一种道德,当然自然法有相关的道德成分。另外需要了解一下,我们未来的目标到底是什么?我们要建设一个怎样的社会?前面几位都提到中国未来的发展目标其实不是特别清楚。那么,摸着石头过河现在看来还要摸一段时间。其实我们未来走到哪一个地方,没有一个非常清楚的理解,我们在宪法方面也没有办法树立这样一个目标。宪法需要树立这样一个目标,否则宪法的规范就会显得非常混乱,一部宪法内部就会非常矛盾。可以观察我们宪法条文本身内部就存在非常矛盾的东西。这是我认为需要很好地界定德治到底是什么的原因。

此外,宪法有非常重要的条款,就是保障宗教信仰自由。我们今天是不是要考虑非常明确的一个规范,就是保障宗教信仰的自由。我认为这个对于国家道德的拯救来说,起着至关重要的作用。另一方面我觉得在立法的过程中,可能需要有一种民主的参与过程。如果整个立法过程完全是钦定宪法大纲的思路,人们不能够参与制定法律,就涉及到一个立宪方面的根本问题。而正是这样一种真正意义上的差异,才决定这个国家的道德观念能不能融合到现代法律条文中。我们政府必须在道德问题上保持一定程度的中立性。但是不管怎么说,不能让法官背离法律去追求某种道德,我认为这是非常重要的。

秦晖:我明白卫方的看法。自然法按我这个法学外行的理解,它讲的不是good),而是正当right,又译权利),或者说不是高调道德,而是基本正义(justice),我们都知道正当不同于善right isn’t good)这句名言。但正当不同于善,并不意味着两者毫无关系。按我的理解,其实正当是善的基础。就是说,正当的未必就是善的(比如合法赚钱是正当的,但并不是慈善行为),但不正当的肯定是不善(比如抢劫既不正当,也无疑是恶)。甚至以善的理由行不正当之为(比如在伟大理想旗号下不受制约地滥用权力),结果也通常都是恶。所以我认为自然法讲正当,归根结底还是为惩恶扬善打基础。

在今天这种权力不受制约,因而既颠覆很多基本的道德原则,也不可能落实法治的情况下,我觉得凸显法治与道德两者的差异,这样做的利弊如何,可以跟卫方兄讨教一下。比如前几年,你跟何兵教授在《经济观察报》上有一场争论,你们都是主张法治的,但是侧重点好像有不同。你强调专业化法官的独立权威,他主张陪审团体现的非专业民意很重要。我当时看了以后,就有一种感觉,不管你们两人争的多热闹,但是在中国目前的条件下,既不可能有你所主张的独立法官制度,也不可能有他所主张的体现民意的陪审团制度。如果不把这个障碍打掉,说专业法官更重要,还是陪审团的作用更重要?这就成了一个比较悬空的问题。实际上我们现在这两者无论哪一个能够出现,对中国的法治状态,甚至中国的道德状态,都是非常大的突破。至于这两者是否会冲突,至少目前我还看不出来。

贺卫方:的确。比如陪审团的存在和出现是在回应一个事实,就是司法界过分专业化,导致他们对社会常识判断的一种缺乏,对社会生活非常真切的东西反而有一种隔膜。在英美国家陪审团所要做的事情就是对事实进行判断,陪审团只判断一个案件,是否构成了诸如杀人、侵权之类,这样的事情由陪审团做,通过证据进行判断。但是,陪审团并不决定法律问题,例如涉及到对于宪法条文含义的解释,隔离但平等是否违反宪法规定的平等保护原则,这类问题就要交给专业法官尤其是上诉法院法官做出解释和判断。

在这个法律解释的过程中间,经常有某种现实社会道德因素,通过受到严格法律限制的条件引入到司法的判决之中。像你刚才讲的,制约这两者的大框架因素如果不打掉,这两者都不大可能实现。甚至,我有一种感觉,就是说,如果没有一个民主的大政治框架,也就是说,政治上没有民主,但是我们在审判过程中间,把民主的因素引入司法过程中,让人民群众进入到法院,裁判案件可能现有条件下会造成更大问题。

秦晖:可能。但是我相信,如果完全没有民主,也不可能真正实行法治的原则。

贺卫方:人民是被煽动起来的人。

秦晖:被煽动的暴民那叫群众专政,我们都经历过,但那和比如说美国所谓的陪审团和民主似乎没什么关系。我理解你担心民意会影响法官的独立性,也许在西方是有这个问题。但是在我们这里,使司法不能独立的其实是专以人主意指为狱,那么民意如果能够制衡人主——就像在最近的吴英案中那样,不恰恰有助于司法独立吗?我总觉得过分担心民主破坏法治有点倒因为果。因为原来没有法治,导致产生暴民(也会产生暴君)的例子不胜枚举,但原来已有法治,而因暴民作乱被破坏,至少我不知道有这种例子。

如果要讲法治、德治的关系,我觉得其实在你和何兵的争论中,陪审团就是一种近似于德治的设计,或者偏向德治的设计,专业法官当然就是更偏向法治的设计。但是,现在发达国家的司法体系中已经有把这两者的关系处理得不错的制度基础,而且我们看到,如果没有这个基础,两者都站不住脚。我们很可能既没有德治,也没有法治,既没有真正代表非专业民众常识性道德观的陪审团,也没有以成文法维护自然法正义的独立法官,只剩下一些不受制约的掌权者的为所欲为。

孟雷:先确定自由,在自由的框架下建设宪政,这是一个长远的愿景。目前我觉得还有一个根本问题、现实问题值得讨论,就是在这个社会中,基于宪政的普遍原则,还能不能建立一些基本共识。

贺卫方:我觉得可以有一些基本共识,比如分权。我想分权首先是横向的分权,在政府体制方面必须要切割立法、行政、司法这样的权力。另外是纵向的分权,即中央与地方、省级政府与县市级政府这样的上下层次的分权。我们可以不搞三权分立,但是中国宪法还是明确规定,人民法院依法独立行使审判权。另外,人民代表大会如何既监督司法,又尊重司法独立,也是我国现行政治体制里应当明确的事项。

另一个共识,是我们可以在一定程度上慢慢地把司法独立化,这需要我们对于司法独立的价值取得某些共识。法律职业者的独立性不是一种对抗性的因素,像托克维尔所说的那样,只有一个愚蠢的君主才会剥夺法官的独立性,因为司法独立不仅仅是对政府的权力进行制约,也把民众的不满纳入到一个规范的轨道进行解决。有独立的司法,人们就对社会,对国家有信心。

第三个共识,我们能否真正确立结社自由这样的权利。就是社会中间,比如商会、工会、农会,律师协会,比如大学本身的自治,通过这样的方式给转型期的社会稳定带来一种强化。当然政府有的时候发号施令显得不是那么容易,总是有许多不同的看法,发出不同的声音。但是,这样一个多元化的社会结构最有助于各种力量的自我组织,包括相互之间的利益交涉和良性互动,在分割政府权力的同时也承担着维系社会团结的责任。分权、司法独立和结社自由,我们未来三年能不能把这三条大大地推动一步?

孟雷:我觉得执政者必须得认识到,无论是权利的分散和制衡,还是公民的自组织、公民社会的发育形成,还是司法的相对独立,实际上对执政都是有好处的。这就是宪政给执政者构筑的一个很好的挡箭牌

秦晖:我觉得但凡我们向宪政民主和法治推进一步,都会有现实的好处。应该努力形成一种良性的官民互动。官方有所进步,民意是不是多少地会有正向反馈?我想任何正向改变,都会收到正向的反馈。不改变,拒绝改变,那才是放弃自己可以有的挡箭牌去直面社会矛盾的重压。

其实我们能够形成的全社会共识只能是一种底线的共识,就是我一直讲的共同底线,或者有些人喜欢用的西方来的词汇重叠共识。这种共识肯定是以承认底线之上的多元化为前提的。比如各种不同宗教能够达成的共识就是信仰自由,而不是哪一种宗教能够一统天下。正常的社会里信仰只能是多元的,利益也是。所谓阶级就是根据利益定义的。过去我们被阶级斗争搞怕了,因为那时一讲阶级斗争就说是你死我活、谁战胜谁的问题。其实我们不必讳言阶级,真正的阶级斗争就是刚才卫方提到的工会、商会的正常博弈,在国家政治层面就是代议制下的讨价还价,它不会是你死我活的。真正会你死我活的不是阶级斗争,只是打着阶级的旗号争夺皇权的改朝换代内战。宪政民主其实就是要使阶级斗争中的各阶级都受到保护的一种设计。只有代议制能够使各阶级产生真正的阶级代表,而不是强奸民意的被代表,所以这种安排长远看是有利于代表阶级的各政党。

孟雷:请二位简单的就今天的话题法治、德治与权治做一个小总结。

秦晖:无论是法治,德治都要从限制权力入手,否则不可能有真正的道德原则和法律原则。

贺卫方:我想建设一个宪政体制可能离不开国民的积极的参与和推动,观念方面和意识形态的改造都非常重要。与此同时我们要认识到,往往是先逐渐形成一种法治的社会,才会有宪政的顶层设计。所以,我们应该致力于对社会结构的改造。

孟雷:下一步的改革,如果总结一下二位老师的发言,就是无论走法治道路,还是走德治道路,或者两条腿一起走,首先要入手的就是先逐渐改革这个权治的现状,谢谢大家。

贺卫方200634日讲话

(2013-02-02 02:04:01)

转载

贺卫方在中国宏观经济与改革走势

(所谓新西山会议)座谈会上的发言

200634

贺卫方按:杏林山庄会议之后,会议的原始记录稿在一些网站上流传,并引起了广泛的讨论,尤其是我的发言更是引起了很大的反响,甚至被称之为“新西山会议事件”。从那些激烈的批评——更准确地说是大批判——文字来看,我的讲话所提出的问题在当下的中国还是很难进行理性讨论的。这种无从对于重大问题开展平实讨论的状况也未尝不可以说是影响中国前进的最大障碍之一。

原始记录稿是由职业速录人员完成的,其中文字错误很多。另外,没有讲稿的口头发言也有一些字句需要斟酌,以便更准确地表意。我纠正了一些讹误,也修改了一些字句,形成了这个定稿。发言中所表达的基本观点没有任何改变。

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我来自高会长说的写了一封公开信,阻止物权法的那位教授所在的北大法学院,和那位是同事,而且我们俩是很独特的搭配,在过去法理学专业学生答辩的时候,我们俩坐座位,他经常是在最左边,我在最右边。两个人的观念非常不同,这给学生带来很大的麻烦,他们往往是左边看看、右边看看,不知道怎么回答一些问题,因为两个人的观点往往是极端对立的。

刚才大家从宏观角度谈了很多不同的问题,包括李曙光教授谈到的问题。我认为之所以改革遇到目前这样的困难,还有背景上的因素,我自己理解有两个背景,在这里稍微补充一下。一个是刚才李曙光教授也谈到的,经济体制改革单边突进带来的必然性结果。托克维尔分析法国大革命的时候说,许多国家发生大革命,发生秩序的崩盘,不是因为不改革,恰恰是因为改革。不改革反而平静,改革反而会出现混乱和暴力化的东西。如果没有对于改革的通盘考量,理性运筹,结果必然是顾此失彼,甚至加剧固有的弊端,导致乱局。所以,改革过程中,如果不是立体交叉,全方位推进的话,这样的改革会有非常大的问题。这正是我们今天需要反思的一点,包括摸着石头过河不争论等,这类过去合理的口号,今天都需要反思。

第二方面的因素,我们可以看到,在涉及到对于改革大方向问题讨论中间——我们姑且用左右这样的分类法——左边的朋友们往往旗帜鲜明,明火执仗,把一些理论亮出来,比如说社会主义,甚至说我们要坚持社会主义苏联所开创的立法传统,他们可以这么说,一点风险都没有,他们可以尖锐地批评改革偏离了社会主义道路,这样的批评对于高层而言是有些令人顾忌的,似乎打到了软肋,吓得要命。于是,在针对物权法的公开信发出后,马上就要派人专门听取意见。但是,反观站在右边的人,却只能遮遮掩掩、躲躲闪闪,个别的时候甚至畏畏缩缩,因为有些话亮不出来。老话说图穷匕首见,我们的匕首包裹着一大堆地图,把匕首包起来让我们没有力量——我们天机不可泄漏,不敢说。到底往哪方面走?我们都有目标,这个目标就是实际上现在说不得、将来一定要走那条道路,比如说多党制度,比如说新闻自由,比如说在这个国家实现真正的民主,真正的个人自由,整个国家的权力建立在保障每个人自由的基础之上,比如说台湾现在的模式。我们从内心里想中国应该朝这个方向走,但是现在却说不得。这样说不得的结果就是,当我们跟别人打架时,就是右翼打不过极左,右边的一打一个死掉,都死在战场上。所以,左翼的东西在网上是多么猖獗,但是这边人没有办法说透,说清楚,局势上的确是一边倒。所以,我们现在尤其是体制改革这些年一直在推动,包括在座的前辈或者同辈在内的许多人都付出了很大的努力,但是这个过程中都是甘苦自知的。

所以,我赞成刚才维迎教授他们提出的意见,就是要有健全的理性的声音,我想我们能不能慢慢的形成小的群体,大家有所分工。在学者这方面,要把话说得更清楚和明确些。比如说我个人追求这样的目标,我要把话说透,不管喜不喜欢听,但是我必须明确地说。我的几篇演讲在网上传播的比较多,我明确的说希望共产党形成两派,希望军队逐渐地走向国家化,希望解决这样的大是大非的问题,我是建设性的态度,希望新闻自由,包括十三个学者上书,我们清楚地提出自己的看法。我们认为有关部门侵犯了自由,践踏了法律,而且是一些在法律上没有任何资格的机构,不断的行使对媒体的生杀与夺之大权,这样的体制是什么样的体制?这种行为严重违反了宪政的原则和宪法的规则,任何组织、政党和个人都必须遵守宪法,在宪法的范围内活动。中宣部、团中央宣传部,甚至我们整个党没有注册登记。在法治国家里,一个最基本的要求是,行使权力的机构需要有法律上的一个人格,即必须是一个经过注册登记的法人,只有这样,才在法律上有被起诉和起诉的权利资格。可是,我们这个国家里却有这样的政党完全不符合这样的要求。我们参加了这个组织,我在这个组织20多年,但是它没有注册登记,这是很麻烦的事情。这样的政党所行使的是什么权力?是法外权力。这是严重的违宪和违法。依法治国怎么说?胡锦涛同志说,全国人大和各级人大都要严格的纠正各种违宪和违法的行为,但是如果一个组织本身行使的就是法律之外的权力,所谓纠正违宪云云简直无从谈起。

我们明确清晰地表达观点是否有助于一种合理的改革话语的形成?有些人偏向于说改革错了,当然这也不见得不正当,我同意立平所说的,批评改革的人们有其正当的起因。对于这些批评的话,不应该动辄上纲上线为反对改革,而是要认真地分析这些批评之所以出现的原因何在。另外,也需要对于改革本身作出检讨,及时地纠正一些改革名义下的不当举措。在这个过程中特别需要有些人在体制忍辱负重的往前推进,慎言慎行。不过,还有需要另外一些人,他们不是体制的敌人,但是在体制之外清晰地表达了自己,明确地提出不同的意见,这样就会形成更好的一种平衡。过去我们说的第三种人,往往变成敌对集团,现在有人还在强调敌我矛盾的存在,很多的人喜欢说海外的敌对势力和国内如何地结合起来一类的话语,这种阶级斗争的思维是最可警惕的。所谓第三种力量,他们不是执政者的敌人,是朋友,我们热爱这个国家,忧虑社会中的一些弊病,才有话直说,不爱才不说呢。所以,我特别希望能够形成这样的良性对话和多元的机制。

我接下来简要的讲一下法治方面的几个大问题,时间有限,点到为止。第一方面是权力架构方面的严重的混乱,这不是法治的、宪政的模式。比如说党和议会(人大)之间的关系,党和司法之间的关系,党和政府之间的关系,这个问题到了必须要解决的时候了。刚才杨东平教授说教育最大的问题是什么?我认为就在这里。党和教育的问题,大学里面有没有必要成立党组织的问题。这是第一个问题,整个权力架构的反宪政,这是最为严重的问题。

第二,人大本身的反议会性质。它不是一个议会,我们的人大是每年一度的全世界最大的party,每年大家都来,来参政议政,实际上不过是表决一下会议前已经决定的一些事项而已。刚才我接到一个短信,说这次人大时间短了,就开九天半,我认为一天不开更好。仅仅看看我们人大是如何履行它的财政监督职能的,就会发现现在这种模式的人大根本不能说是一个议会。

第三方面,严重的问题是宪法第35条规定的政治性权利普遍得不到实现,比如说结社自由,比如说游行示威自由,另外还有宗教信仰自由,这些基本的权利都实现不了,只是列在宪法中,或者缺乏实施的具体机制,或者用一些更具体同时也是更有效力的法律甚至法律之外的文件将宪法规定的权利抽空。

第四方面,没有独立的司法体系。近年来,我们的司法体系的地位可以说正在稳步的下降。不久前周永康到最高法院视察工作,媒体报道说肖扬向周永康同志汇报工作,全世界讲法治的国家没有一个国家敢叫最高法院的首席大法官向公安部门的首长汇报工作!怎么会出现这样的情况?这种安排来自十六大十六大在政治架构上留下了很严重的结果,特别突出的就是司法越来越不独立,近年来党对司法的干预正在不断地强化,而不是弱化。

第五方面,我们的规则政出多门,越来越混乱。最高法院说,涉及到拆迁的问题,法院一律不受理,法律受理不受理什么案件,是法律规定的,我们法院却把依法必须受理的案件拒之门外。规则混乱不堪,红头文件高于法律。

第六是民法上的基础就是私有制,尤其是农村的土地问题,下一步一定要推动私有化,土地真正的私有,而不是集体所有制这种不伦不类的方式,否则农民最受损害。

第七,交易安全方面的保障问题,没有交易的安全,就不会有健全而发达的市场经济。这也涉及到司法独立,没有独立的司法,法院受制于地方权力,它们就不可能以统一的规则判断各种纠纷。当对于一个争议合同条文的解释必须考虑本地权势者的态度时,我们如何保证交易的安全?

总而言之,经济改革越来越和法治方面的东西越来越密切地关联在一块,我们看到了这样的趋势,这样的会议,使得大家意识到携手共同做一些事情特别的必要性。

因言获罪的重庆人高应朴

2013-03-30

http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151567-49772.shtml

因为两张照片、一些言论和转发的几篇文章,高应朴失去了两年半的人身自由。薄熙来、王立军任职重庆期间,因言获罪、因言被劳教者不乏其人

徐潜川/

2010721日下午,时年47岁的重庆人高应朴正准备去岳父家吃饭,两个不速之客闯入家中。

对方亮出身份,分别来自重庆市公安局公共信息网络安全监察总队(下称网监总队)和重庆市公安局渝北分局龙溪镇派出所。他们此行是为了解一点事情。高应朴一边请两人坐下,一边记挂着岳父家中的饭菜,老人家在同一个小区,他和妻子常常过去陪老人吃饭。

坐下后,来人拿出打印的有关毛泽东的两张照片,问他照片是哪里来的?

高应朴认出,这两张照片是他前一天发在一个QQ聊天群中,转自百度袁腾飞贴吧。他承认这是从网络下载的。对方并未透露如何能够获取他在QQ群中的发言与贴图,而要求他换件衣服,去派出所协助调查。带人离开前,警察还带走了他的笔记本电脑。

两周前,201077日,重庆市公安局原常务副局长文强被执行死刑,重庆式打黑达到高潮。这天之后直到2013120日,因为这两张照片、一些言论和转发的几篇文章,高应朴因煽动颠覆国家政权罪失去了两年半的人身自由。

网议国是

据熟识者介绍,高应朴1982年考入武汉大学物理系,大学时自修历史和地理,并跨系听课。1984年,武汉大学成立新闻系,高凭借在大学里的写作一等奖,经时任校长刘道玉批准,转到新闻系。

1988年毕业后,他先在广东省社科院主管的《亚太经济时报》任记者、编辑。1993年底,担任广东发展银行主管的《华商时报》的记者,报社时任社长丁励松曾任中央政治局原常委陶铸的秘书。次年,对高应朴颇为赏识的丁励松任命31岁的他为总编助理、总编室主任。

后因与同事发生冲突,高应朴萌生了离开新闻业的想法。1996年底,他回到重庆做石英钟的代理商。一年后,在重庆朝天门开了两个批发点。

2005年底,出于市场原因他放弃了石英钟表生意,再度前往广州,帮朋友经营一家化妆品公司,到2006年底,公司也难以为继。当时,民工荒现象已经出现,于是他成立了一家劳务派遣公司,在2007年底回到农民工输出源之一的老家重庆。

薄熙来于200712月起担任重庆市委书记。20086月,王立军调任重庆市公安局副局长。20096月,重庆爱丁堡小区发生枪杀案,警方抓捕龚刚模、樊奇杭等34,是为重庆打黑第一案

此时的高应朴,尽管屡次创业未成,但生活颇为滋润,曾任记者的敏感性使他对社会变化始终保持关注。他注意到有关唱红打黑的新闻,看到周围做生意的朋友感到害怕,甚至突然消失。他感到重庆和以前不一样了。高的朋友说。

他有一个名为西南派克QQ号码,参加了好几个QQ群,包括纳百川”“法制论坛”“草根智慧等。他在群里批评打黑:打掉了车霸,车费涨了;打掉了面霸,面价涨了;打掉了肉霸,肉价涨了。

高应朴这时候并没有意识到网络言论的风险。此前的20068月,重庆市彭水县教委科员秦中飞因为一首打油诗,被当地警方逮捕后取保候审。消息经披露后舆论哗然,最后政府公开道歉并迅速赔偿,是为彭水诗案

但两年后的时任巫山县政法委书记饶文蔚没有秦中飞这么幸运。饶因为52篇时评文章,以煽动颠覆国家政权罪获刑5年,另以受贿罪获刑8年,合并执行12年。

饶文蔚案高应朴案,是目前所知的薄熙来、王立军任职重庆期间因煽动颠覆国家政权罪而被判有期徒刑的两例。

2010720日,被带走的前一天,高应朴在家中上网。笔录显示,当时纳百川”QQ群中发生争吵,一派认为毛泽东时代好,并称人民要站起来对资产阶级及资改派进行清算。高应朴对这一观点很生气,于是将此前看到的两张照片发在群中。

根据重庆市检察院第一分院后来的指控,高应朴这期间网络上的活动还有:2009年以来,高应朴安装使用翻墙软件浏览一批境外敏感网站;在QQ相册下载存储丑化领导人的照片;在QQ日志存有《权谋十一天》等十余篇文章;在QQ群共享《墓碑》等30余种著作。

高应朴告诉检察官,所谓翻墙软件,网络上到处在用;领导人照片,是领导人视察地方公司时对方制作的礼物。但他的意见并没有被法院采纳。

此外,检方还指控,他在QQ群中发表了关于社会主义、资本主义、爱国主义和欧美民主道路等言论。

纳百川群主在证言中称:西南派克在网上共享一些不能在互联网上找到的资料、文章和书籍,在群中有一定人气。他同时指称,“‘西南派克对毛主席有成见。

法治论坛”QQ群中的一名网友作证时则认为,西南派克的主要观点是支持改革开放,对领导人实施有效监督。

根据重庆市公安局的远程勘验统计,他共在QQ空间发表日志339篇,其中15篇与领导人有关。截至2013128日,该空间仍然可以打开,这些文章还在。这些日志多数是转载,有关毛泽东的帖子没有一篇是原创。

因言得咎

高应朴被带去龙溪镇派出所时,还不知道此去难返。

他在派出所待了两天。第一天,带他去的两位警察讯问图片是哪里来的。第二天晚上,网监总队一位操东北口音的处长,要了他的QQ密码和邮箱密码。他问对方:在QQ群里讨论,有不同意见,是很正常的事情,难道天会塌下来吗?对方回答,那不一定,你不知道蝴蝶效应吗?这名处长还说,美国的网络监控比我们还厉害。

与此同时,高的妻子也受到讯问。家人收到的高应朴的刑事拘留通知书上,写明涉嫌罪名是侮辱罪;后来的逮捕令上,有时任公安局长王立军的签字。妻子请当地律师为丈夫辩护,律师告知:罪名辩不了,就看量刑上能不能争取。

交出网络密码后的当夜,他被送到重庆市渝北区看守所,直到2011119日。在看守所中,他被讯问了22次,承办人换了四批。

讯问中,对方看到他QQ空间中有一幅名为统一思想的漫画,作者是丰子恺,还问他:丰子恺是谁?现在哪里?对他空间中引用北岛的诗句卑鄙是卑鄙者的通行证,高尚是高尚者的墓志铭,办案人问:这句诗是什么意思?

有一个年轻的承办人曾告诉高应朴,自己不想办理这个案子,但也脱不了手。希望你将来出去。我们也不想当历史罪人,我已经在我的能力范围内尽力了。

20101213日,重庆市第一中级法院认定,高应朴以造谣、诽谤等方式,在网络上发表、转载及共享煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的言论、文章,存储及上传丑化领导人的图片,其行为已构成煽动颠覆国家政权罪,判处有期徒刑三年,剥夺政治权利一年。

高应朴没有上诉,他被告知,上诉是没有意义的。接近他的人士透露。一个月后,他被送到大坪监狱服刑。

他被定罪后不久,201113日,天涯社区重庆论坛出现了一个议论重庆红色电视频道的网帖。不过十天,重庆市公安局成立了“1·12”专案组,抓捕超过30名网民,其中多人被处以一年至两年的劳教。

除了“1·12”专案组,重庆市还有任建宇、方洪、刘勇、龚汉周、谢苏明和彭洪等人因网络言论被劳动教养。后来,这些人的劳教决定都被重庆方面撤销。

20131月初,高应朴之妻替其向重庆市高级法院提交申诉书,称高应朴案是特殊时期定性的案件,要求撤销该案、恢复清白。高应朴婉拒了《财经》记者关于采访的要求。

120日,经过减刑的高应朴出狱后,去岳父家吃饭。这是一顿迟到了两年半的饭。

123日,他去探视因患有甲状腺囊肿而住院的母亲。母亲见到他很高兴,问:怎么在伊拉克待了那么久?他回答说,在伊拉克做生意不容易,来回和打电话都不方便。

司法改革的再启动

——与共识网网友对话

贺卫方


做客共识网,右:主持人刘一非

按:201359日下午,应共识网的邀请,我与网友就我国的司法改革做了一次在线对话。结束后,我对文字稿做了一些订正,这里是修订稿全文。贺卫方

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[主持人刘一非]:今天共识在线非常有幸请到了北大法学院教授贺卫方老师。贺老师您曾经在微博上把司法改革的前景比喻为北京的天气,一片雾霾。那么在这片迷茫之中,您认为我们应该如何前行呢?您提到前进方向的问题,其实现阶段我们司法改革在推进的过程当中遇到很多阻碍,甚至有倒退的情况发生,这跟人们对于方向定位没有共识是有关系的。从您个人来看,您认为中国司法改革的方向应该在哪里?应该以什么样的目标为准星去改革?

[贺卫方]:我觉得,首先,对于司法制度的理解方面可能需要重新去反思一下。我们过去对司法的定义、它的社会作用以及司法独立的价值,这些方面都存在着很多混乱的认识,需要重新进行一些反思,才能够在广泛的基础之上达成共识,找清楚我们前进的方向,我认为这是一个特别要紧的事情。 

具体说来,一个是它的专业化,要提升司法官员的素质,让他们真正有一种良好的法律专业素养,以及从事纠纷解决、案件处理的能力,也要有良好的法律职业伦理观念。 第二个目标是司法独立,通过财政人事体制方面的改革,让法院、检察院不再受控于同级的党政,法官只是依照法律来判决案件,让案件能够被平衡严格地依照法律公正地判决,就像习近平讲的,要让人民群众在每一个司法案件当中感受到公平正义。公平正义的感受不是说想让他感受就能感受,如果说法官也想叫他感受,但是党委书记也想叫他感受,党委书记要通过干预,让他认为是他理解的对案件的判决结果做出一种决定,那最后的结果就会非常混乱。司法独立也不仅仅是说法院独立于外部权力的控制,也要努力去推动每一个法官都要独立的去行使司法的权力,同时承担司法决策的责任。

我们可以看到有一些案件,像聂树斌案,还有昨天我在讲座的时候,承德的那四个已经被羁押了20年,到现在还没有判刑的涉嫌杀人的四个人,其实真凶早已经落网了,早已经被判刑了,已经证明不是凶手的,现在还被羁押着,还没有获得释放。像这些案件到底是怎么回事?你会发现当发生了这些重大案件的时候,总会有各种权力介入到法律的过程之中,我们最后看到做出判决书上署名的法官并不是真正的决策者,真正的决策者是我们不知道名字的一些人,这些就使司法判决的过程就变得更加随意,没有人为这样的错误负责任。这是为什么我们必须要去推动法院的内部独立和法院的外部独立,让案件的判决能够逐渐趋向于公正。

[主持人]:您一直提到司法独立的问题,有很多读者都很关注这个问题,一提到司法改革,大家就说没有司法独立何谈改革。现阶段我们都知道受政治体制以及意识形态的约束,您也曾经提出过这类问题。在现实情况下,您觉得我们能把司法独立推进到什么程度呢? 

[贺卫方]:所谓意识形态约束,其实在多数情况下,还是指过去的那套流行的观点、主流的观点,总认为任何事情都应该是由党来控制,就是强化所有的领域里的党权至上。观察整个政府系统,你会发现是行政强势,而行政的首长也同时是党的领导,整个司法过程中间都是要靠这样的一种控制的方式。最后你会发现一个无所不能的党最后变得一无所能,它没有办法真正管理好这个社会。我们必须想方设法的把社会的不同权力进行一种更加严格的划分,政府不能够再变成一种完全是糊涂帐的状态,所有权力都混在一块,必须进行一种切割,让权力、让责任都能够清楚,这是我们必须要去努力推动的。

司法独立不是说司法的失控、司法的恣意妄为,愿意做什么做什么。这不是司法独立。司法独立恰恰是说,你在赋予他权力的同时,也要他承担完整的责任。而且法官判决案件是一种非常特殊的行使权力的方式,他必须要面对面,是法庭的法官对案件进行判决,对案情进行判断,听取双方的辩论,听取律师相关的意见,在努力让这个案件的争议事实情况能够被复原,能够澄清案件的事实争议,同时联系到法律的规定,从而对这样的案件能够做出一种最接近于事实真相的,同时也是最符合法律规定的判决。所以这样的一种独立我认为没有任何问题,你设置法官的目的,就是为了让案件能够得到公正的处理。我们确立了这样的一个目标,就没有必要担心司法独立会如何如何,会变成一种很随意或者很腐败的权力。正是因为不独立才更随意,不独立才更腐败,这是应该在观念方面更明确的一点。

[主持人]:如果责任不能明确到个人,会出现互相推诿的现象。

[贺卫方]:对,案件究竟是谁作出的判决你都不知道,这怎么可以呢。

[主持人]:或者像您说的,在判决书上签字的法官,其实并不是真正做出决定的人,你在这种情况下去追究责任,就并不是很合理。

[贺卫方]:是,是把责任弥散化了,最后的结果就是谁都不承担责任。

[主持人]:刚刚您说到政法委在司法体制当中,它的作用并不是特别良好的作用,您觉得怎么去打开这个突破口,改变政法委和司法体制整个之间的关系呢?

[贺卫方]:其实十三大的时候已经做出了一个决定,那就是逐渐撤销各级政法委,因为中共中央第六十四号文件,是在1979年颁布的文件,明确规定党委不得对具体案件进行干预。这个已经是中共中央非常明确决策的事情。1988年,已经有明确的举措,撤销政法委。但是在过去24年时间里边,政法委不仅没有被撤掉,而且权力变得越来越大,越来越形成了一种非常庞大的班底,与此同时,广泛的对案件进行以协调为名义的干预。现在看起来有许多冤假错案都是因为政法委协调的结果,比如很明显的河南的赵作海案,后来记者追访,找到了当时整个决策过程。

当时检察院顶着不办,说尸体是谁都不知道,这怎么能够提起公诉。检察院不提起公诉,就返回让公安局补充侦查,公安局补充侦查来补充侦查去,也找不到一个结果。最后没办法公安局说我找政法委,政法委书记主持会议,书记说该起诉起诉。然后法院那边说,起诉了我们怎么办,我们判吗?最后说不能判死刑,就判个死缓吧。就是这么协调的。结果十年以后,当时指出被杀的人又活着回来了,这才知道出现了严重的错误。

如果没有政法委协调,让每一个法官真的是说我们三个合议庭成员判这个案子,杀不杀这个人,或者判不判这个人刑,就是我们三个人决定,我想这三个人一定会非常审慎,将来出问题责任很明确,就是要由这三个人来承担。但是我们就没有这样的东西。现在有一个稍微好一点的趋势,就是新一届政法委孟建柱书记比较强调说,政法委不再对具体案件进行协调,进行干预。我想这可能是一个好的趋势。我希望在下一步能够彻底的把政法委这样的机构给撤销,法院、检察院本身已经有党组织,再叠床架屋地设置一个法外机构没有必要。它的存在随时都可能对案件进行协调,我们没有办法去对每一个协调的过程进行监控。

[主持人]:您刚才提到最新政法委的领导孟建柱放出了这个消息,是比较让人高兴的。那么除此之外,还有什么原因促使您在现在这个时候提出司法改革再启动呢?因为有些人认为现在并不是一个很好的时机。

[贺卫方]:我认为现在时机并不错,因为除了新的领导层上台,他们也需要去努力争取确立一种新领导层本身的合法性,他们的一种在国民心目中更好的想象,这个其实对他们是很迫切的一件事情。大家都在观望,不仅是国内,我到国外去,比如德国人、英国人,他们都在注意习近平、李克强到底是怎样的一种观念,他们会不会真正实质性地去推动中国的政治制度的变革,推动中国民主进程、法制进程、公民的自由等等。这方面现在一点都看不清楚,到现在为止我还没有办法做出这样的判断,我不知道他们的观念到底是怎样的,这也是我们中国式的东方神秘主义政治的一种特色。

但是社会上很多问题变得非常迫切,比如群体性事件此起彼伏,许多群体性事件来自于地方政府的为所欲为,拆迁、征地等等,反正所有决策都是地方政府在搞的。但是我们在地方层面上发现,老百姓当遇到这样问题的时候,根本没有办法诉诸于司法途径去解决,因为谁都知道,法院跟政府是一家的,是穿一条腿的裤子的,基本上没有可能性说到法院去能够让法院来判决政府败诉,这是不可能的。这样的局面就加剧了人们对于整个体制的一种绝望感,他除了上街、除了上访、除了自焚,他有什么办法呢?我觉得一个国家走到今天这一步,如果让自己的国民都是有这样一种绝望感,实在是太可怕了。

而且有一些事件,比如清华大学的朱令案件,如果这样的受到广泛关注的案件根本没有办法去得出一个足以令人信服的结论。并不是人们在恨他们想象中的某一个嫌疑人,其实他们在恨这个国家,我们的政府为什么没有一个好的办法告诉我们说这个事情到底是怎么回事。我觉得这就涉及到政府的问题。还有,当社会普遍的信用沦丧,我们没有一种好的信用机制,这个社会到底有没有一种东西让大家觉得是可以信赖的,无论是建设一个化工厂,这个化工厂到底有没有害,有许多化学专业的知识我们也不懂,专家当然是懂,但是专家也经常骗我们,现在可能社会中间有许多有毒的食品都是专家搞出来的,像三聚氰胺加到奶粉,再加水,中国化学家的职业伦理真是出现了严重的问题,大家都在相互放毒,相互毒杀别人,其实自己也没有办法避免,短时间内你获利,但终究也身受其害。

当发生了一些大的事件的时候,或者小的事件的时候,我总觉得这个社会中间已经没有一种信任了,谁是我们信赖的?领导人,我们不相信,领导人说的话我们不大相信。行业协会,我们不相信。报纸,我们也不相信。网络,说什么的都有,我们也不知道信谁的。知识分子,也是这个样子。所以最后的结果就是,这个国家已经变成了一种普遍的信任丧失的状态,这是很可怕的。我觉得在许多问题上,至少法院可以作为一个机构,能够对一些广受争议的,并且构成案件的事情做出一个终极性的判决,这个判决最大限度的能够使得证据呈现在法庭上,能够让我们最后说就是这个样子,我们就相信这个。

当然,除了法院外,还需要有某种权威机构,比如议会里的那些特别调查委员会,对某些关乎全局的事件进行调查。我们所有这些东西都没有,那么我们是否应该说慢慢的去推动一种具有公信力的司法制度的形成呢?我觉得这可能是第二个特别重要的背景。

第三个背景是,一个国家的腐败已经到了可怕的程度,反腐败靠什么?仅仅靠洗澡、照镜子、正衣冠、学习、整风,我觉得多少年来就这么整过来的,越整越严重,这条早就已经不灵了。其实我们发现腐败问题的解决,说复杂复杂,说简单也特别简单,那就是你就让新闻能够自由,你能够让议会切实有效的监督,财产能够公开公布,并且同时有中立的机构进行严格的核查,很重要的就是司法要独立。检察官要调查一个腐败的官员,无需相关的党委来批准,就可以对嫌疑人进行调查。我相信只要发现蛛丝马迹就进行调查,媒体也进行报道,那可能我们的官员基本上都不由自主的成为孔繁森,不可能成为王宝森。我们一直在说,这套制度其实貌似在保护我们的官员,其实对我们的官员特别有害。这是第三个呼唤司法改革的迫切因素。 

第四个背景,现在的经济发展看起来已经遇到了一个极大的瓶颈,或者很大的危机,那就是如何去让这个国家的公民财产安全能够得到保障。我们鼓励大家都富起来,富起来的公民发现自己的财产不安全,然后就想方设法把自己的财产转移到国外去,甚至把自己的人也转移到国外去,随时准备撤离。这是现在的一个麻烦的事情。

另外,交易安全也得不到保障,交易安全其实是非常具体的,一个合同发生了争议,怎么去解释这个合同,有没有一个非常确定的东西,让大家觉得我只要守法,我就一定不会败诉,就是得到法律上的保护。但是现在不是,现在判决案件,经济方面的纠纷,各种纠纷也好,其实有一种所谓的主客场意识。法院的设置因为是地方控制的,按照行政区划设置的,于是法院就变得完全是只能够偏向于本地企业的利益,最后大家没有办法说我们有一种严格的司法保护,保证我们的安全。当企业遇到纠纷的时候,没办法得到公正的解决。

当司法不严格依照法律判决,就充满了不确定性,当事人起诉到法院去,内心动力可能就不太大了,除非是法院院长是他的哥们儿,会保证胜诉。但是太多情况下,打官司变成了一种具有高度不确定风险的事情,于是经济领域中间的交易出现了问题他们就可能会用某种法外手段,如黑社会的方式解决纠纷,有时候会比通过法院打官司来得更有效率,甚至个别时候还来得更公正,这是一个特别可怕的事情。重庆在打黑过程中间,把许多企业家都给打掉,不少企业家被打成黑社会是完全冤屈的。不过,就今天中国企业的生存环境看,企业家能够做到至始至终都冰清玉洁也很难。当时我在浙江,听浙江的企业家说,如果按照这样的标准的话,中国的企业家都可以被抓起来。大家现在要获得一种生存,都必须要认识和结交各种各样的人,黑道白道都要走得通才行,这是我们基本的生存状况。如果没有一个良好的司法保证,这种状况也是无从改变的。

还有公平竞争的问题,我们都知道市场要创造一个公平的环境,大家在公平的起点上竞争。但是现在看起来国进民退,比如私人企业要融资,民营企业要融资,会遭遇到巨大困难,跟国营企业之间太不平等了。企业之间不允许互相借贷,利率方面出现一些非常怪异的限制。所有这些东西都是不符合法制的要求的,同时也跟中国没有良好的司法制度有密切关系,所以我认为这是一个很迫切的时刻,必须要再启动司法改革。而且过去的十年,中国司法改革没有前进,反而倒退了,所以现在也是一个触底反弹的机会,能够重新唤起上下的关注,能够重新设计一个方案,让中国社会有一个公正的司法制度,能够顺利的实现社会转型。

[主持人]:您认为现在提出司法改革再启动,并不是因为各方面外部条件很适合,现在到了一个很好的时机。而是各方面对司法改革的需求非常迫切,已经到了不得不改的地步。 

[贺卫方]:不得不改,现在必须要有壮士断臂的勇气对混乱的司法进行改革。还有一个好处是,现在我发现决策层中间法律出身的人占的比例比较高,习总书记也是法学博士,当然是政治理论专业的博士。李克强总理的本科是学习法律的,那是真正的法学。过去最高法院的院长是一个外行,现在也换了一个专业出身的周强。最高检察院检察长曹建明也是专业出身的。孟建柱书记,我看了他几次讲话,我觉得他也是比较开明的一个人。现在确实是一个比较好的时机,也具备了一定的条件。

[主持人]:您刚刚提到了最高法现在的院长周强,周强院长4月下旬的时候曾经召集了一些法律人和学者,举办了一个提升司法公信力专家学者座谈会,这次会议有没有邀请您? 

[贺卫方]:没有,我不寄希望于邀请我,因为我也不大适合参加这个会。

[主持人]:您对这个座谈会是如何解读的呢?

[贺卫方]:我觉得还好吧,因为这属于新任院长打开法院的门,让这些学者能够提出对改革的一些构想跟下一步发展的追求,学者群体中间也有两位是属于在网络上很活跃的人物,跟我关系也不错,他们两位能够被邀请去,也是很好的一个具有符号化意义的事情。我乐见这次会议能够举行,也特别期望今后跟学界的对话不断的举行,大家能够真正畅所欲言,说的话不是说了也白说,而是说了之后能够对实际的决策产生影响。

当然,这类座谈会是形式意义大于内容,因为每个人发言的时间都比较短,每个人发言的时间大概10分钟到15分钟,讲不了太多内容。今天在网络时代,人们对司法制度的批评、对司法改革的建议、对具体案件大家会表达愤怒的东西,我相信无论是院长还是其他人,只要想了解,网络上一堆一堆的,他们也有渠道可以了解到这些东西,所以这些东西肯定会是一个特别重要的资源。

同时我也希望法院能够及时的回应大家对一些具体案件的诉求,尤其是像聂树斌案,应该说八年前最高法院就应该把这个案件给处理好,因为按照法律规定,上级法院发现下级法院的判决存在错误,可以提审和纠正,最高法院其实完全可以自己去解决的。但是最高法院迟迟不作为,真正是人民的生命在这些人看来是根本不需要去关注的,我希望最高法院能够对于目前广受关注的这几起冤案,能够在近期内下大气力开庭进行审理,审理的过程必须公开透明,最后做出一个公正的判决,让被冤杀的人能够早日安息。

[主持人]:如果最高法院如您所愿,在近期就对这些广受关注的案件进行提审或者做出其他的裁决,但是我们现在的辩冤白谤的机制还是很不完善的。

[贺卫方]:当然,这涉及到很多问题,比如司法不独立会造成冤案,包括当年聂树斌案一审法官、二审法官都没有对这个事情进行自责、内疚、悔过,所以这就是很荒唐的一个状态。在中国,纠正司法错误的困难也是古已有之,杨乃武、小白菜也是经历了很长的挫折、磨难,结果反过来又株连一大堆人。应该说中国两千年来就没有建立一个很好的辩冤白谤的机制,尽管辩冤白谤这样的说法是明朝的吕坤非常爱说的话,也是胡适先生当年非常喜欢引用的话。

我想司法程序本身必须要有很好的改造。比如刑事案件当中有很多证人不出庭,应该出庭的人不到5%。比如有人拿了一张纸,说刘一非作证如何如何,检察官在法庭上念,下边有一个你的手印。我要是被告人,你做了证据证明我那天晚上到谁家,手里还拿了一把刀。我能不能想方设法说,其实你没有可能看到我。如果在进行这样一种法庭上的质证的话,就可以使得证言得到最严格的审查,最后的结果是最大的减少冤案的可能性。我们在法庭上经常看到的在检察官或者警察的威逼利诱之下,造成了冤案特别容易发生。现在就必须要让证人出庭作证,不出庭的证人做的证据,除非是通过录像,旁边还有律师在,除非是这种特殊情况,其他都必须出庭,还接受检察官和律师的询问。

还包括律师的代理问题,中国的律师现在也有20多万人的规模,但是在中国从事刑事案件辩护的律师经常受到某种威胁,他们生活在一种恐惧之中,踩着钢丝走,因为他们总是在跟检察官对抗,而检察官握有一种刑事检控的权力,经常是把律师置于被告的地位。因为刑法306条是非常坏的一条法律,是专门针对律师的。全国的刑事案件中间,律师代理的比例其实并不高,有一个朋友告诉我,能到30%就不错了。有的有严格规定,有可能判决死刑的必须要有律师,但其他就比较松,判10年有期徒刑的也许没有律师,有许多案件其实有些东西当事人真的是没有办法去理解特定的一些语词的含义是什么。

我在新疆曾经旁听了一个案件,涉及到到底是抢劫,还是在街上临时斗殴过程中间钱包掉下来,就拿走,检察官在旁边指控说是抢劫,因为是斗殴钱包掉下来,然后拿走了,把钱分了,其实也就几百块钱,就一般的行政拘留就可以了。但是如果是抢劫的话,你就可能被判得很重。所以在法庭上那三个被告人说,我们没有商量,我们只是想打他一顿,教训教训他,但是相关的笔录中间,公安局在预审的时候,这三个人称他们事先曾经商量,说把这个东西“下分”,就是把身上的钱抢来分掉。检察官就说你们提前有商量你们三个要“下分”。这三个人在法庭上说,这是公安局叫我们这么说的,我们根本不懂得什么叫“下分”,这是公安局逼我们说的。这时,法官严厉地说:“你们三个老实点,你们不能随便诬蔑我们的一级政府机关,你们的态度对今天的判决结果非常重要,你们懂不懂?”回答:“懂。”“那你们说主要的事实,你们有没有分歧,你们有没有不同的意见,主要事实对不对?”三个年轻人,171819岁,说:“主要事实没有什么问题。”法官说:“那就行了。”

你知道什么叫主要事实吗?三个当事人认为主要事实就是我们打了人了,我们捡到了钱包,我们把钱分了。但是对律师来说,这个主要事实就是我们是不是提前商量了,要抢这个人的钱。但是旁边的律师不发一言。这个案件三个被告都给判了三年到五年有期徒刑,就是一千多块钱的事。钱包里面是六百块钱,还有一个手机,加起来是一千多块钱。律师虽然在法庭上,他不认真的对这个案件进行辩论,那最后的结果就是冤案很可能发生。

有一些冤案是所谓无辜的被判了刑或者判死刑,有一些冤案是,他其实是有过错的,但是不应该被判那么严重的刑罚。这方面的纠错机制,辩冤白谤就必须要说能够让律师跟检察官平衡的对抗,法官在辩论和控诉双方能够保持中立,而不是法官跟律师并肩作战,对当事人做出错误的判决。还有一个上诉机制等等,我们现在有二审终身制,但是需要有一个三审终审制。

[主持人]:有网友提问,他说我认为中国当前所有问题,包括腐败问题、言论不自由、学术不端、教育问题、环境问题,总的根源是一党执政,缺乏对权力的制衡,没有制衡就没有民主,没有民主司法独立就无法实现,那么如何真正实现民主?

[贺卫方]:哎呀,这么敏感的问题也可以问啊?的确一党体制是给民主建设带来了极大的困难,在长时段的历史来说,民主是跟一党执政相违反的,就是在一党体制下不可能建设成为一个民主社会。这个一党专政不是说长期一个政党执政,而是说一个政党执政的情况下,不允许其他政党有机会来竞争这个地位,这个叫一党专政。

当然,中国共产党前些年也在讨论党内民主的问题。我理解,党内民主自然包括党的干部应由民主程序选举产生,同时也包括逐渐能够开放比如结社自由,能够容许一些政治组织慢慢形成,形成一种竞争性的政治。如果我们看近年来两岸关系方面的进展,会发现其实当我们共产党的总书记和连战作为国民党的荣誉主席在一起会谈、握手,你会发现其实中国实际上有多党政治,你不能说台湾不是中国,台湾的政党也不是像我们的民主党派那样说我根本不想执政,实际上我觉得是可能通过多党政治的思路来实现两岸的统一,这当然是一个特别大的问题。

总体来说,我觉得这个问题不能够回避,但是现在也不容易在一个公开场所里边谈得太放、太开,谈得太清楚有时候容易谈着谈着人就谈没了,走到邪路上去了。所以我觉得应该理解,我们现在是戴着镣铐跳舞的状况,能够在一个有限的环境里,争取把有些问题慢慢揭示出来,推动它的变革。

[主持人]:接着这个问题我想问您,您觉得民主是司法独立的基础吗?

[贺卫方]:民主跟司法独立不是一回事,是两个频道上的事情。

[主持人]:但是很多人认为在一党执政的环境下,是不可能实现司法独立的。

[贺卫方]:民主政治关注的是一个国家政治的领导层的产生,以及立法过程中间的不同群体利益的进入。宽泛地说,法治需要民主,尤其在中国这样一个国家,要建设一个良好的法制,真正离不开民主政治的推进。比如我们现在有许多立法,我们会发现人民代表大会没有办法起到一种应有的显示不同社会群体、利益群体的诉求的职能,他们开会的时间也太短,代表也不是人民选举产生的,专业知识程度更不必说,跟选民之间也没有沟通,选民也没有办法对他进行监督,所以结果就是这样一个大会没有办法形成一种良好的法律,所以我们国家的许多立法的缺陷是跟这样的体制上的缺陷是有密切关系的。

但是并不是说法律制度的所有环节都必须要由民主来做基础,比如司法制度,如果用民主的逻辑,我们就应该像古希腊的雅典那样,让这个国家的国民所有的人不分教育程度,到了一定年龄,大家都有机会去抽签,通过抽签、抓阄的方式来当法官判决案件。显然这个是不可能的,因为司法需要高度的专业化,这种专业化体现在整个司法权力运行的各个环节。 

你会发现如果没有一个教育背景非常良好,同时也比较平衡的法官群体,或者司法官群体,检察官、律师、法官,他就没有办法去确保一个案件能够得到严格的依照法律所做出判决,因为所谓依照法律不是一件简单的事情,有许多案例证明法律解释学里有非常严重的问题,比如醉酒驾车,成都的孙伟铭案,法官在里面玩技巧,把本来完全符合交通肇事罪的一个行为,最后硬生生的把它切割到以危险方法危害公共安全罪,这是一种很可怕的暗度陈仓,偷换概念。这样的事情发生,当然更多是因为外部压力,外部权力的控制,最后导致法院罔顾法律作出判决。

还有一些案件,像许霆案,那个遭遇史上最牛提款机的著名案件,你会发现许霆就是用自己的卡取,取了17万多块钱,然后他就跑了,他肯定会觉得自己做了坏事,因为这不属于他的钱,但是他可能想不到这个问题提出了多么严重、多么复杂的问题。它居然涉及到对什么叫盗窃的认定。以隐秘的手段将他人的财务据为己有的行为叫做盗窃,这是通常的一个定义。但是许霆这样的行为到底算不算隐秘的手段。用自己的银行卡,然后插进去,然后输密码,取一百,机器给一千,再取一百,机器再给一千。这算不算盗窃?这不是隐秘的方式,是银行自愿给他。这到底是不是盗窃?这里面有一系列复杂的问题,如果你没有对法律精湛的研究,并且保持一定的独立性,就没有办法做出公正的判决。

法官的选任在世界上任何地方,不会是以纯粹民主的方式选法官,像在英国、德国都是要做过十年以上律师的人才能做法官,而且当上了法官基本上是终身任职。许多国家都是对法官的退休年龄是很晚的。法官必须要在许多的广受关注,尤其是引起民意愤怒的案件中间,保持跟民意之间的距离,这是跟民主一点都不一样的东西。托克维尔,法国著名思想家,他在《论美国的民主》一书里面,把法律职业视为对民主进行平衡,减少民主弊端的一种力量,所以我自己倾向于认为某种程度上的混合政体还好一些,民主政体、贵族政体、君主政体之间是有某种结合。 

[主持人]:您是赞成在政治上实行民主,但是在司法内实行精英化?

[贺卫方]:对,必须是精英化的司法,而且必须是公开的、透明的,法院门口绝对不能够再搞武警站岗,让老百姓没有办法进到法院去。法院应该是一个……比如我今天在家里边没事干,我就想到这个地方的法院去听个案子,其实也是某种了解社会的方式,可以随便进去,没有人查证件,你推开一个法庭的门就可以进去听审案件。法官判决整个审理过程中间,不应该限制人们进入法庭。如果有一些广受关注的案件,可以选一个空间更大的法庭,尽可能包容更多的人,而不是现在,越受关注的案件,法庭选择越小。如果人太多,法庭坐不下,只能采取抓阄的方式去选择谁能进,谁不能进。

媒体对司法案件的报道,除了不能拍照、不能录音、不能发微博,他用文字在法庭上做笔记的权利是绝对应该得到保障的,否则他就没有办法进行报道了。法官在整个判决过程中间,必须要在判决书里把他之所以做出这种判决的一种理由给完整加以表达,而不是仅仅说我有权我就可以判决他是有罪的。判决结束以后,要把判决书给当事人送达。我的建议是中级和中级以上法院,所有判决书都应该不加修改的在网络上有一个数据库,在网络上公布,如果涉及到有些当事人的隐私,那可以做技术处理,人名、家庭住址、身份证号码等等这些可以做技术处理,但除了这些以外,所有的内容都不允许进行任何修改。我们现在很多法官的判决书写的简直是荒唐,他其实就是没有压力,他无所谓,因为判决书做完了,甚至当事人他都不送,像聂树斌的母亲,很长时间都没有得到判决书。如果法官们能够知道判完了以后很快就可以上网,我想会促使他们很认真地去做判决。

判决书全文上网还有一个好处:可以抑制司法腐败。我们通过研究某一个法官,比如把他的名字输入以后,他做的所有的判决书都可以出来,我们会发现怎么他判的案子都是这两三个律师代理,而且这两三个律师代理的当事人一般都会赢,那你就会知道这里面很可能有某种交易。

同时,网上的判决书也可以给研究法律研究和教学提供一个非常好的资源。我们在教学过程当中会需要很多的案例。此外,也可以为未来的历史解读提供丰富的资源。本身这也是一种对外开放的体现。我们常常抱怨西方人不了解我们的国情,对我们横加指责,但是我们每年判决死刑多少、执行死刑多少,我们自己的国民都不知道,那你一方面又抱怨说外国人不了解我们的情况,一方面我们什么东西都当作机密,所以我现在特别期望能够从司法判决上走向开放。

从技术上说,这是很简单的事情,在网上建立一个中国法院判决数据库,现在全国许多基层法院都是电子办公,非常方便。 一方面是精英司法,另外一方面有这样广泛的监督的途径,我相信不仅能够对法官进行有效的监控,同时也能够有效的激发法官追求光荣、追求卓越的内心动力。

[主持人]:您这个提法还是比较新的。刚刚您提到刑讯逼供的事情,也包括证人不愿意出庭作证,我们都知道国外的庭审过程当中,其实律师和证人之间的质证是最精彩的一部分,但是在中国这个环节很多时候就被省略掉了,为什么在中国证人是不愿意出庭的呢?这是意识形态的原因吗?

[贺卫方]不是。这当然很复杂。比如英美国家有陪审团,通常小陪审团是12个人,12个人都是外行人,都不是学法律出身的,不允许有学法律的人在这12人中间。在早期,陪审团成员甚至不少是文盲。没有办法通过书面的方式把证据呈现给他,所以所有的证人都必须到法庭上去,当着12个陪审团的人说。我们知道文盲不认字,但是所有文盲都听得懂话。陪审团握有权力,就是这12个人要做出对事实的判断,到底他是不是杀人,到底是哪方违约。西方国家对证人出庭要求特别严格,因为你不出庭的话,就没有办法进行了。出庭的人说我是听刘一非说的,那你就不能说了,必须要让刘一非来说。传言证据不可采信。

我们的证人出庭率低,主要根源在于法院对出庭不出庭不大在乎。另外一个原因是,法院跟检察院之间的权力基本上是同级的,检察院还是监督法院。检察院指控犯罪,检察院又同时可以控制证人,他可以做到对控罪有利的证人出庭作证,对自己不利的就不出庭。我们的权力设置方面最可笑、最荒唐者莫过于此,检察院的权力既有控诉权,也有对法院的监督权,所以最后绝大部分的证人都不出庭。

很多人说这跟中国的熟人社会有关系,比如有许多农村的案件,邻里之间互相的伤害、强奸,有时候都是熟人能够知道情况的,这时候法院要审的时候,你说叫我到法庭上揭露我的邻居,以后他服刑完了以后回来,证人担心报复。以前也发生过一些报复的事件。我曾经在《今日说法》里说过一个道理,你越不强制他出庭,出庭的证人反而就越会受到威胁。你说法院五花大绑把这个人绑来出庭作证,大家会说这是法院逼迫他来的。要怨恨那就怨恨法院。如果你来就来,不来就拉倒,这样就更容易导致被告格外恨证人。所以要规定证人必须要出庭,你来就来,不来就拘传,就五花大绑。 

[主持人]:刚才您说到检察院和法院之间的关系,不仅仅是检察院和法院之间的关系是不正常的,畸形的,其实公安局、检察院、法院这三者的关系在中国都不是很正常,您刚刚说证人的问题,不但法院对检察院的做法无可奈何,公安局甚至会配合,比如这个案件对检察院一方不利的证人,公安局可以羁押的,可能由于这样的原因无法出庭,您对这个问题怎么看? 

[贺卫方]:我们考察一个国家政治的文明程度,可以通过警察政治地位的高下来判断,警察地位越高的国家,政治上越野蛮;警察地位能够受到严格的法律控制的国家,这个政治是越文明的政治。我们国家现在老的说法叫公检法,公安局是老大。文革期间检察院也没了,法院也被军管了,公安还在。过去很长时间,政法委书记经常同时兼任公安局局长,或者说政法委书记兼任公安部部长,结果公安局的首长到法院去就叫视察工作,法院院长要向公安局的首长汇报工作,这真的是特别荒唐的一种体制,也是完全不合理的。那就完全无从去说保证刑事案件的公平审判,因为警察甚至包括检察官,他们都有一种本能的倾向是希望多追诉犯罪,甚至哪怕心里边隐隐约约感觉到这个人是无辜的,他也追求把他送到监狱里边,而且这还有考绩上的考虑。

这样一来,律师就是非常重要的了。律师的倾向,我们可以实话实说,即便他知道这个被告人可能是有罪的,但是他也要往轻处辩护,或者往无罪上辩护,这是他的责任所在,同时也是保证双方平衡的一种必要。但是如果制度上律师跟检察官比,地位卑微,就无法实现平衡。研究刑诉法的人说,现在的状况是,公安是做饭的,检察院是端饭的,法院是吃饭的。听起来吃饭是挺美的,但是,是给你什么你就得吃什么,而且还必须都吃下,不准挑,不准剩。所以我们要把警察的权力完全控制在法律的框架之内,公安局就是政府下面的一个部门,绝对不能让它反过来领导法院,否则,让我用一个不大好听的比喻,完全是“制度乱伦”。

有些国家的经验可能还值得重视,比如在欧洲的某些国家,警察局局长本身必须是学法律出身的,因为他知道法律上的一些界限,也会保持一种对司法最基本的尊重。公安机关在许多情况下可能成为被告,法院对于警察刑讯逼供所获得的证据或者其他非法手段获得的证据,只要发现就坚决排除,哪怕让实际犯罪的被告人得不到惩罚,也不能鼓励警察用犯罪的方式去追究犯罪。

[主持人]:律师在整个司法体系当中地位非常低下,可能是应运而生的,有的律师是死磕派律师,您是怎么看待这个问题?

[贺卫方]:法院无端地对待律师,践踏律师应有的独立的职权,律师无论在法庭之上、法庭之外还是在网络上,就要与这类行为抗争,甚至几十个律师在法庭门口排起队来示威。我认为这种死磕对于中国的法治是特别有价值的事情。当然我曾经也说过,律师必须保持一种职业上必要的伦理规范,比如律师对法官必须表达应有的尊重,当然法官反过来也应该尊重律师,律师跟检察官之间也应该有一种相互的尊重,律师不应该为了维护自己客户的权利,而违反法庭必要的纪律和制度。比如无论在什么情况下,我不能接受律师在法庭上发微博,这跟司法公开没有多少关系,这是在破坏法庭的基本秩序。但是在这个前提下,律师就是要为法律准则,也就是为我们当事人的正当权利而死磕。德国法学家耶林那本书的名字叫《为权利而斗争》,其实,更通俗的译法就是《为权利而死磕》。

[主持人]:律师方面不少人赞成这种死磕的方式,您觉得有什么有效方式能提升律师在整个司法体系中的地位吗?

[贺卫方]:律师应当保持独立性,这个职业需要自治和自我管理,而不是受制于别的权力,比如律师协会的会长应该怎么产生,律师管理方面不应该由司法行政部门去进行干预,应该废除一些不合理的做法。比如一个最不合理的做法是,每年律师要进行年检,这是毫无道理的行政权。律师违纪违法,自有相关处理途径,年检有什么必要?我们应该强化法官、检察官的职业共同体意识,他们应该真正的相互尊重,大家分享同样的一整套法律职业的价值和法律职业的规范,刑事案件中间应当真正提供一种辩控双方的平衡,废除刑法306条,保障律师和客户之间的交流和信息的保密,检察官不得对他们相互交往的信息取证。我想大致就这些。

[主持人]:除了您说的这些原因之外,可能还有一个原因是在法院当中法官、审判员和检察院当中的检察官,他们是公职人员,是公务员,但是律师就不是公务员,所以就有人提出在法院、检察院当中要去行政化,让他们脱离公务员的队伍,你认为有必要吗?

[贺卫方]:从概念上来讲,这样的说法可能有一些问题。因为法官是公务员的一部分,这是欧洲大陆国家的一种制度,只有英美国家的法官不被认为是公务员,他们太特殊了,他们的出身来讲,是从最优秀的出庭律师中间被任命成法官的,而且被任命的时间都会是在40岁以后,这样的一种任命方式使得英美国家的法官比较少那种科层化官僚系统的历练。但是我觉得中国的问题可能不完全是因为他被作为公务员,其实还是有一种内部的要求,即去行政化。这意味着每一个法官都是独立的,不是官僚机器里边的螺丝钉,听从自己所谓的上级。对外部来说,他应该是享有更高尊荣的特殊群体。比如法官的工资收入,在台湾的经验里,法官、检察官的工资收入,通常比同年龄段的在行政机构工作的人都会高出至少50%。在英美国家,法官更是高薪职位,如果中国能够实现法官的高薪制,与此同时减少不从层级法官收入的落差——英国和美国的法官收入的落差,最基层法官的收入是最高法官收入的80%左右,差别很小。我觉得这种制度真是有意思,这是一种反官僚化科层化的设计,大家都是精英,精英内部的平等,大家都是同一级的法官,你的收入都是一笔固定的数字,这样你即便是40多岁的法官,他是60多岁的法官,你们俩收入是一样的,因为你们工作量都是一样大的,你们的贡献都是一样的。

但是中国的法官的制度安排却很不合理。官僚化很大的体现就是最高法官和最低法官的之间,收入以及其他待遇存在着巨大的差别。最高法院院长的收入该是副总理级的,副总理级的收入是多少,我们搞不清楚,因为中国有许多收入是属于隐形收入。有一次国务院国务委员吴仪说她的收入是一个月一万块钱,所有收入加起来,这是指的货币收入。那么最低层次是多少呢?我们最基层法官收入微薄,甚至有些地方还拿不到——西部有许多地方拖欠工资很厉害。 

如果我们最基层、最偏远地区的法官收入,一个月也能有个八千块钱,再繁华的地方也是八千块钱,那在西部以及基层担任法官就会有很大的吸引力。很多人强调西部法律人才断档,如果做到收入一样,人才断档问题就容易解决了。你想你作为一个基层法官,在北京海淀区法院,月收入是八千,可是你到了青海偏远县城的一个基层法院里边,你月收入也是八千的话,那许多人觉得我到青海去多好,物价水平低多了,空气也好多了,所以就可以跑到青海去了。这无疑有助于鼓励更多的优秀人才能够到西部去工作。

[主持人]:您提到工资的问题,我想问一下,司法独立对于一个自然人来说,经济独立是人格独立的基础,那么司法独立是不是也需要财政独立呢?

[贺卫方]:当然,财政独立不是说你发多少工资的问题,而是由人民代表大会或议会决定财政拨款的预算决算。预算一旦确定了以后,这个钱就是通过立法机关直接划拨给相关法院,法院再按照这个预算方面来发钱,而不受行政权利的控制。但实际上我们国家现在都是由同级政府也就是财政局控制所有这一切,最后法院受制于本级政府里边的一个财政部门,这就是我们的现实。包括最高法院受制于财政部。所以财政独立是司法独立的非常重要的前提,汉密尔顿说得好,就人的本性而言,对一个人的生存有控制权,就等于对一个人的意志有控制权。 

现在司法混乱还表现在司法行政部门不管理司法行政。我们有一个司法行政系统,中央有司法部,各省有司法厅、地方有司法局。但是,法院里的司法行政并不是由司法行政部门来管,而是由法院自我管理。例如,法院可以筹集资金,法院可以自己盖楼,然后跟建筑工程公司签署合同,法院是甲方,建筑工程公司是乙方,你知道这会发生一些纠纷的,无论是工程质量还是工程款。但是发生纠纷以后,法院变成一方了,对方要想起诉的话到哪里起诉呢,你到法院去起诉法院自己?我们应该最大限度的限制法院自己成为当事人的情况。所以司法行政部门要承担自己应有的责任。我们现在司法行政部门老去瞎管律师,这其实不需要它管的。  司法部、司法局应该把法院相关的事情,比如法院要建房由司法局来负责资金、建筑整个过程的监控等等。法院需要采购器材装备,由司法行政部门来进行,甚至司法判决的执行都不应该是法院的问题,这样就会使得法院变得更加超脱,遇到案件可以不必说整个法院都要回避。所以我觉得财政方面的问题在中国还是挺值得去强调的,同时也是对司法独立来说影响太大的问题。

[主持人]:您曾经给周大伟老师的新书《法治的细节》写过一篇序,也强调了细节在法治建设中的重要性。我想问一个比较细节的问题,您觉得推进司法改革的突破口是什么,有一些人认为是重建司法权威,或者是重建司法的公信力,有一些人就说是现在关注度很高的劳教问题,他们认为推进劳教改革是一个非常重要的突破口。

[贺卫方]:劳教问题其实是一个立法问题,劳教问题,依照2000年生效的《中华人民共和国立法法》,明确规定所有涉及到人身自由限制的事项都必须经由法律来加以规定。这里的法律是一个狭义的法律,专指全国人民代表大会或常委会所制定的才叫法律。从2000年开始劳教就是违宪违法的,一直在违法运行。我们的政府就这么违法,自己违反自己制定的法律。我觉得这是立法问题,不是司法改革的问题。将来立法改革会让司法机构对于涉及人身自由的事项都进行必要的司法审查。

至于司法改革的突破点,我觉得以现在意识形态的框架,可能还很难判断,那就不妨从财政人事体制入手,让财政独立,让人事体制不受干预,我觉得这是很好的突破点。其实这个问题每个人有自己的想法,很多东西都可以突破。但是其实从改革本身的要求,你需要有一种一揽子的方案,司法改革跟经济制度方面的改革不一样的是,这是一个跟政治制度息息相关的领域,本身也是政治制度的一部分,所以它很难用盲目摸象式的方式,摸到哪块改哪块,甚至也不能试点,前段时间有人传说是在四个城市搞司法独立试点,我觉得这不可能,这是一个太大的问题,需要有一种所谓的顶层设计。

我理解的顶层设计不是说设计者的位置是最高层的,而是说必须有一种整个目标和具体步骤之间的和谐,必须要有一种整体性的规划。我们的目标到底是什么,为了实现这个目标,我们应该采取哪些相关的具体制度,来使得这个总体目标得以实现,在这个过程中间,哪些东西可以先进行,哪些东西可以后进行,这是顶层设计的一个题中应有之意。但是我觉得现在还很难,因为目标是最麻烦的事情。我们的总体目标基本上是不能够看得清楚的,上面也不说,当然上面想说的也不能说,比如共产主义还是不是我们的目标,这个事就比较麻烦了。整个社会将来的目标是什么,我们也不知道。如果共产主义是目标的话,那么我们现在还是初级阶段。比如私有财产,现在之所以要保护私有财产,容许多种经济形式并存,只不过是因为迫不得已,因为现在如果不这样的话,经济发展就不是特别好,等到经济发展、物质财富极大丰富了,我再把有产者给剥夺了,这是我们未来的目标。如果共产主义是我们的目标的话,那么这就是一个顺理成章的路线。

这么说我觉得可能会让大家很害怕,尤其是有钱人可能会很害怕,所以大家也不说。相反的目标也不能说,例如回归到文革,也不能说。现在整个就是一笔糊涂帐。司法改革作为一个这么重大的事项,如果我们追求的真实社会目标不清楚的话,那司法改革整体设计也会存在不大清楚的情况,也会出现一些周期性的争论,比如说司法独立,党和领导之间的关系之类的问题。

[主持人]:您觉得在大的目标不明确的情况下,去谈司法改革的路线图,并不是很有意义是吗?

[贺卫方]:这个问题不是容易回答。每个人有每个人的路线图,其实我过去20年的时间一直在专注于司法改革,我基本上通过各种各样的写作把我的路线图都规划好了。

[主持人]:能透露一下吗?

[贺卫方]:不是透露一下,其实发表出来的都很清楚,有一篇文章叫《司法改革的困境与路径》,就是关于这个问题的。我也一直在探讨比如职业化、精英化、司法独立,不仅独立于政府、政党,而且要独立于民意,甚至我提出来司法区划的构思,让司法区划能够区别于行政区划,在一定程度上也要拓展司法的民主基础。其实就是这些,我已经写得很清楚了。 

[主持人]:昨天在颜律师讲座回答问题的时候也有人问过,您当时是把非盈利的民间组织放开视作为一个突破口,您今天能接着谈谈吗?

[贺卫方]:法治社会基本上不能仅仅靠法律人的努力就能够实现,它需要全社会的努力。而全社会的努力,又绝对不是每一个个人或者一个一个家庭努力的结果,往往是被组织起来成为一种社团、成为一种法人、成为一种行业的这样一种人群。在相当大程度上甚至是通过对自我利益追求的过程中间,最后促成了一个法治社会的形成。比如说西欧的历史中间,自由民组成了一个社会的阶层,贵族当然也是一个社会阶层,他们互相冲突,最后发现冲突之后要妥协、让步,然后就说好我们设保民官,保民官权力很大,设置保民官也是贵族对自由民利益的让步,罗马的市民会采取这样一种抗争的模式。这样的一种阶级之间的斗争和妥协,使得法律制度获得一种发展的最大动力,与此同时也是使得法律得以执行的一个保障。

1215年英国的大宪章,也是贵族们跟约翰一世之间的冲突和妥协的结果。这样一种阶级斗争和阶级妥协,不是我们过去理解的那种阶级斗争。毛泽东当年讲阶级斗争,说一个阶级胜利了,一个阶级消灭了,这就是历史,这就是几千年的文明史。他把阶级斗争搞得这么简单,这么你死我活。实际上欧洲的阶级斗争是一边阶级胜利了,一边阶级不是消灭了,而是妥协了。约翰一世时有一个大宪章,后来又有权利请愿书,查理一世的时候,那些贵族们使用非常卑微的语气提出了最具有革命性的权利诉求,国王开头答应了,后来又反悔,之后也经过一些冲突,英国经过这样一些历史最终实现了宪政与法治。你会发现那里的社会组织是独立的,比如大学是独立的,没有人去控制大学,大学是自己管自己,不像我们大学是由教育部来控制。农会、律师协会、商会、城市本身,所有的都是自治的,都是独立的,这样一种自治和独立,社会分层、社会分行业,最后的结果是使得社会里边具有一种在国家和个人之间的丰富多彩的中间组织,这也就是市民社会。这样一种中间组织能够整合自己相关成员的诉求与和利益,并且在议会或者在其他方面,比如到广场上去表达本阶级的利益诉求、本阶层的利益诉求、本行业的利益诉求,立法的过程就是整合这些利益的过程。

我觉得这样的一种社会结构的演变,是法治得以形成的一个源头活水。我们现在中国的社会最大的问题在哪儿呢?两千年来最大的问题都是这样的,这个社会没有中间组织,没有行业的组织,也没有稳定的阶级结构,都是零散的个体,不同阶层之间也相互流动、高度流动,最后的结果就是这个社会中上面有一个庞大无比、权力无比大的皇权,下面就是单个的老百姓,这样的社会只能是专制体制。所以我们要推动民主社会发展、法治社会发展,都要去推动这样的一个结社自由带来的社会阶层、行业的多元化。

[主持人]:前一段时间有一个网友提了一个问题,非常有意思。他问的是法律追求的是公平还是秩序?

[贺卫方]:法律当然首要的价值目标就是公平、正义,这是最重要的。只有在正义的基础之上建构秩序。正义之下包括所谓的自由与秩序之间的某种平衡,自由与秩序之间有时候要通过更多的赋予人民以自由来获得一个跟前现代社会不一样的秩序。如果单纯以秩序衡量,其实监狱里边是最好的。重庆的一些人说自从“打黑”以后,社会秩序就好多了。但是如果把重庆变成一座监狱,那社会秩序会更好,每个人都被锁在一个笼子里边,到吃饭的时候喂一点食,当然喂一点好吃的,大家也很开心,觉得福利还很好。但是丧失了自由所获得的秩序,那就真正是代价太大了。所以我们必须要去考虑到一个社会中的秩序类型是什么。 

反过来说,自由行使过程中间也会损害某些秩序,比如言论自由过程中,我们都不会容许一个人为了行使言论自由,在一个大家正在看电影的时刻,突然站起来大喊着火了,那这个言论自由是不会被容许的。当然,有些界限是很微妙的,比如有些人喜欢当着男男女女大家在一块聊天的时候,说一些很色情的黄段子,你会发现这样的一种言论当然是无伤大雅,但是有时候经常构成了对在座女性的一种冒犯,表现出一种不尊重。这种言论会不会涉及到一些法律的问题?还有,是否可以宣扬特定种族是优秀的,某一些种族是劣等的,这是不是言论自由?这个问题就非常复杂了。

煽动性的言论,种族主义的言论,对令女性难堪的言论,都会构成说言论自由中的非常复杂的问题,包括色情言论,色情的表现,暴力性的表现等等,但是这必须通过一个非常严格的、审慎的推理,你才能够做出一个合理的判定。因为这个问题是随着社会的发展而发展的,所以司法判决和立法过程中,都要关注社会观念的演变。某些小说,如《查泰莱夫人的情人》,出版的时候曾被作为禁书,但是后来再过了一些年头,人们发现这真的是一部文学经典,所以界限不一定搞得清楚。所以我觉得自由和秩序之间的问题,其实没有办法给出一个一劳永逸的解决方案,总是在一个动态过程中间寻求平衡。

[主持人]:说到法治社会的特色,可能很多法律人都有法律至上的想法,觉得无论什么事情事无巨细,都要以法律为准,法律应该加以规定,您怎么看这种现象?

[贺卫方]:那不可能。法律能够做的事情相当有限,比如现在整个社会道德沦丧,是不是法律能够拯救的?法律可能也做不了太多,因为法律不是拯救道德的,法律可能是一个最底限度的道德。社会的信用沦丧,大家都这么互相欺骗,互相投毒,真是法律能管的吗?最近最高法院、最高检察院制定法律解释,要对危害食品安全的行为进行严厉打击,就怕是所有人都在危害食品安全,所有的奶农都在往里放三聚氰胺,你不能把所有人都抓起来。

所以,这个社会中道德的拯救,其实需要有一种道德的力量。我就一直觉得中国最明智的做法是能够对宗教保持一种更加开放的态度,或者说穿了就是要严格落实宪法所规定的宗教信仰自由,一个人他要信仰基督教,无论是天主教还是新教,不要去限制,不要逼着他变成一种地下的家庭教会,他要建一个教堂,按照合法程序,各方面都帮助他支持他建设教堂,传教让他自由,不要像现在这样,连出版和销售《圣经》的自由都没有,在这个国家在书店里买不到《圣经》,这就明显是在限制宗教自由。

我在新疆的时候,汉族的朋友跟我说,在新疆最好是到清真餐馆去吃饭,因为他们有真主,所以他们不作假,不会乱搞。宗教信仰让人心中有一种敬畏感,行为有底限。我们汉族长期以来没有宗教观念,加上过去这六十多年时间,天天教你无神论,说什么唯物主义者是无所畏惧的,什么都不害怕,什么坏事都敢做。道德的力量需要由道德的东西去拯救,需要让社会有多样化的规范、多样化的组织来维护一个良好的秩序。

[主持人]:让道德的归道德,法律的归法律。

[贺卫方]:凯撒的归凯撒,上帝的归上帝。

[主持人]:您以前在给学生的毕业演讲中,也呼吁过学法律的学生,要做一个有理想的法律人,我想问一下您有什么理想?

[贺卫方]:法律方面的理想,法律制度必须成为一个政府的严格约束,政府和政党都在法律之下,而不是在法律之上。某一天我们会看到这个国家的最高领导人也可以在法庭上成为被告,公民在起诉这个国家的政府机关的时候,不会感觉到担惊受怕,也不会担心法院会跟政府完全是沆瀣一气。整个法庭弥漫着一种理性的气息,证据都得到严格的审查,判决的案件能够经得起历史的考验。同时法院成为人们最尊重的一种政府机关。人们私下里会经常说,政府你再牛,我告诉你,这个国家有公正的司法在,有我们国家这样的法官,我就不怕你欺负人,你就不敢太邪恶。死刑应当在一定时间段内被废除掉,有些人被判终身监禁,可能刑期是380年,可以允许减刑两次,每次不得多于10年。律师职业成为社会中间一种非常活跃的职业,他们不仅仅是在法庭上,而且在立法机关,在行政系统,甚至在人民中间,扮演着特别重要的角色。法律职业的一种精神慢慢的向社会渗透,人们许多时候都可以通过耳濡目染能够树立法治与自由的意识,同时也能够避免许多不应有的违反法律的行为。法律具有一种可靠的预期性,因此,人们行为之前,可以通过了解法院以往的判决去预测行为的法律效果。总体而言,当这个国家的国民大家相互议论起法律的时候,都是一些相当公正的想象,这就是我的一个美好的理想。

[主持人]:您去年的时候去过台湾访问,马英九先生也接见了您,您刚刚在聊天过程当中也提到了台湾法官的收入问题,除了收入问题值得我们借鉴之外,您觉得台湾法治建设当中有哪些是值得我们借鉴的?在司法改革当中可以推行的?

[贺卫方]:你提到的这次访问也引起了一些部门的重视,也有些人说这是非常有意思的,因为马英九本身也是学法律出身的,他第一次公开接见来自大陆的两位法律学人,这是不是意味着今后两岸的对话会有一种更加专业性的渠道?但其实这也是一种猜测,我们也在相互交流的过程中真的体会到,同样是学法律的,你会觉得可以有很多共同语言,不需要去解释很多东西,有默契。比如他讲到了台湾司法公信力的问题,讲到了台湾死刑问题等等,都是我们很关心的一些问题。我觉得其实台湾是华人社会的一个非常重要的部分,而且它的人口要比香港多得多,所以它是一个大社会,两千多万人口的社会,假如它是一个国家,在全世界排名也是非常靠前的国家,比欧洲许多国家都大得多,比瑞典、挪威、丹麦都大。

这样的一个社会居然能够在蒋经国时代后期开放党禁、开放报禁,走向法治和民主,在这样的民主演进的过程中,相当成功的实现了政党轮替,而且在轮替中没有出现对秩序的破坏。人们在整个议会过程中间也会看到民主的健康发展,在选举中间会发现大选的时候台湾投票率已经超过了许多老牌资本主义国家了,80%的投票率,这太了不起了,这说明国民对于这样一种政治的参与热情是特别高的。法律制度方面司法独立已经基本实现,司法腐败已经减少到了相当低的程度,整个法律生活变得更加平和,比如死刑的执行,过去十年之间才执行过寥寥数人的死刑,这个社会是很平和的。 

台湾再清楚不过地证明,说中国人不能够搞民主,不适合搞民主,是一派胡言,是对这个民族的侮辱。我们应该从台湾的经验树立我们未来的发展信心。与此同时,台湾司法改革过程中间,我们也发现有许多东西跟大陆相似,比如法院院长的权力限制,是不是对案件进行干预,过去也是有这个问题,后来想方设法解决,现在他们解决了。比如司法腐败,送红包,这样的问题在台湾也曾经有过,但是后来整个新闻自由了,司法更独立了,你会发现逐渐的就没了。台湾的律师说根本不可想象,要请法官吃饭。所以有许多东西我们要密切地去学习,他们是怎么走过来的,怎么克服一些文化上的障碍的,逐渐的走向康庄大道。

当然我们也应该意识到台湾毕竟跟大陆还是在许多方面不一样。幅员不一样,人口数量也不一样,意识形态不一样,台湾没有完全对西方价值说不。比如基本的言论自由,虽然受到打压,但是台湾当年还存在一个私人的报纸,《联合报》,联合报从来就不是政府的报纸,而是私人的报纸。台湾从来也没有废除私有制,台湾的土地基本上是私有制的,经过土改,但是是最温和的土改,跟大陆形成了很大的反差。

上边说的这些东西,都是大陆跟台湾不一样的地方。所以我们也知道,我们要走到那一步,还需要艰苦卓绝的努力。但是毕竟还是给了我们许多鼓舞,所以我每次到台湾去,我都特别愿意去了解各方面的情况,与此同时也特别愿意表达对台湾的同行的感激,毕竟你们为中华民族争光了,我们应该虚心学习。

[主持人]:您觉得台湾的今天会是大陆的明天吗?

[贺卫方]:必须是,我也不知道会不会,但是我觉得必须是,否则我们就没有明天了。

[主持人]:好,谢谢贺老师。贺老师这么多年一直在司法改革这件事情上艰苦奋斗,特别令人动容。今天也纠正了我们很多错误的看法,也更坚定了我们这个国家会更美好的信心。

《从贵族法治到民主法治》

李贵连

广西师大出版社 20135

2000年,李贵连先生在法律出版社出版了《沈家本传》,当时就命我作过序。那次之所以敢勉为其难,是因为沈家本属于近代法学家,所处时代正是中西古今交汇之关口,我对西方法律史的涉猎也许可以略作映衬,爰陈拙见,算不上太过穿越逞强,贻笑大方。

可是,李先生的这本著作却很不一样,不仅时间跨度上涵盖整个中国历史,而且主题上是极具雄心的那种,即要对中国法律史进行一种类型学以及类型转换的研究。尽管书是一系列讲课的结果,但很明显,作者要对中国传统法律形态何以如此,如何界定其特质,还有近代化进程所必须面临的难题,凡此种种,给出自己独特的分析,理论追求是有目共睹的。

于是,为这一本书写序就更艰难了。书稿读了两遍,含毫数月,终难以成文。眼看出版期日近,实在无法再做托(拖)派,只好拣出阅读中感受较强的几个问题,写一点自己粗浅的看法。

古代社会非人治

李先生对古典中国统治形态提出的最重要观点,是否定长期流行的人治说,而认为那是一种不同于近代西方式法治的特殊法治。他将周代的统治定义为贵族法治,而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治。因此,他认为中国社会第一次转型,即废井田,开阡陌;废分封,立郡县,乃是从前者向后者的一种转型。儒家思想虽然对传统法律发生了深刻的影响,法家所倡言的法治,仍是君主专制时期法律体系中非常重要的部分,而且是支配性的部分,即它们塑造这其中管理官僚的内容。因此,所谓中国法律儒家化(这是瞿同祖先生曾做过著名论证的),毋宁说是儒家思想法律化。这的确是一种颇具创造性的解说。

这里需要表达我的一点困惑。的确,我们今天对法治概念的理解受到西方近代以来学说——例如戴雪、富勒的阐述——的很大影响。影响本身也是约束,它让我们的想象力受到限制。但是另一方面,熟读先秦经典的学人也有另一种想象力的限制,那就是难以摆脱法家以及儒家等学派对于礼治人治法治讨论所留下的绕梁余音,以至于人们要不断地区分此法治与彼法治,但还是难以避免其间的概念不清,讨论纠缠。

正是这种双重的约束,导致我们中国学界讨论法治问题时经常在对基本概念的不同理解的情况下进行。

从历史的经验看,法治的产生并不必然与某种政体相联系。雅典有最早的民主体制,但是那里却不是严格意义上的法治社会。当我们说法治时,无论如何,还是会想象到某种最低限度的规则之治,这种规则不能被统治者任意修改,统治者本身也受到那些事先宣布的规则的约束,而难以恣意地行使权力。这种统治者与被统治者同受规则约束的状态容有程度上的差异,但只要尚有某种权力——如君主——可以视既有规则为无物,也不能说是法治。

因此,先秦法家所倡言的生法者君也,守法者臣也,法于法者民也,即便强调了臣民的守法义务,然而,若君生法而不受制于法;可生此法,亦可生彼法,更可生凡朕之意皆为法之法;当生可不生,奉行无法之法,乃为至法,亦可超生冲突混乱之众多法,令臣民动辄得咎,无所措手足,凡此种种,又何尝有一丝一毫法治的特色?

也许,这里的分类学出了问题。通常的法治人治两分法太粗线条,无法概括历史上的多样化治理模式。如果我们把人治界定为一种倡导圣贤君主或哲学王的统治,他们洞察人心,且公正慈爱,不必受制于先定的规则(因为那样反而导致某些个案处理上的不公正),那么在人治和法治两个端点之间,肯定还有其他的社会治理模式。秦汉以降以至明清,古典中国漫长的治理类型,应该有一个更加确切的名称。

先秦社会形态的界定

不仅如此,秦之前中国的社会形态或政治体制何以界定,也是一个裹缠不清的难题。本书将其称为贵族法治,主要原因是因为政治权力的分配是依据血缘以及事功,在君主及其臣属中进行的,也就是所谓分封制。实际上,学术界已经越来越倾向于把这个时期——而不是秦汉之后——的社会称为封建社会。早在上个世纪中期,美国历史学家柯尔本就主编过《史上封建制度》一书(R. Coulborn Feudalism in History Princeton University Press 1956),其中关于中国的一章由汉学家卜德(Derk Bodde)撰写,他认为中国历史上的政治封建制存在于周代到春秋战国时代,之后直到魏晋南北朝,则为准封建制。此后封建制便完全衰落。其实,瞿同祖先生在之前20年出版的《中国封建社会》(商务印书馆1936)也持大体类似的观点。

尽管在西方,封建社会的概念本身也颇多争议,但大致上人们都承认那样的社会有一些共同特征:分封以及封建契约关系的建立;封臣对封主的某种人身依附以及封建劳役兵役等的提供;封主对封臣的保护,特别是司法权在其间的运用;武士阶层的崇高地位;政治权威的分散及其与之相伴随的征战频仍……中国的封建制,是否具有这样的特征?

何以中国封建制衰落如此之早

除此之外,我在阅读相关文献时经常思考的另一个问题是,何以在西欧,封建社会可以持续到大约13世纪?另外,还有我们的东邻日本,那里的封建制从9世纪一直延续到19世纪!19337月,胡适先生在芝加哥大学做题为今日中国的文化趋势系列讲演,其中对日本何以可以在短时间内取得现代化的成功,提出三个因素:第一,日本社会有一个强有力的统治阶级,所有改革和现代化运动的领袖都来自这一阶级。第二,该统治阶级的成员出自拥有特权和良好训练的武人世家,并在社会上形成了尚武的风气,此为其他东方国家所欠缺者。第三,日本过去千年政治的奇特发展为一个新的政治框架提供了一种稳固的基础,成为推进变革的中心力量。

接下来,胡适提示我们注意,早在两千年前,中国政治与军事上的封建制度已经衰落,整个社会结构几乎完全平民化了almost completely democratized)。因此,缺少一个由于世袭而有效的领导阶层,所有的权贵之家至多维持数十年,又复归于平民。(上引胡适观点,参看周质平:《光焰不熄:胡适思想与现代中国》,九州出版社2012,页366-67。)

值得注意的是,明治维新之后,日本所进行的一项重大改革便是废藩置县,那差不多就是中国两千年前就已经完成的一项事业。胡适所追问的是中国与日本现代化之间何以有如此重大的差异。我们可以再深究一步,探讨何以中国的封建制如此早衰?

这涉及李先生在本书所研究的中国特色的封建制与西欧以及日本之间存在着怎样的差异。比利时历史学家冈绍夫(F.I.Ganshof)特别强调西欧封建制内在的法律特质,尤其是契约性。中国的封建制是否由于其缺乏这种法律性质而难以为继?例如孟子与齐宣王对话中所讨论的汤武革命,看起来早在周朝,阻却君主沦为独夫民贼的社会与法律机制就已经不存在了,以至于推翻暴政的方法只有革命一途。与此同时,我们也可以顺带提出与之相关的另一个问题:先秦儒家恢复周制的呼吁何以换来一种反封建的新型制度,这种新制度究竟有怎样的优越性,可以取封建制而代之?

两千年帝制的独特性

长达两千年的非封建制的运行带来了中国政府形态以及社会结构的独特性。帝国之中,除了为治理蛮夷之地的暂时妥协外,皇帝之下没有了以血缘而承继的藩王。由朝廷任命文官治理地方,文官之权力受之于皇帝也须听命于皇帝,与所在地方之间没有契约关系,造成一种自上而下单向度的威权统治。强调德治,但没有独立于世俗权力的道德权威,于是那些道德学说恰恰成为强化专制君主权力正当性的边鼓帮腔。科举取仕导致社会的大规模上下流动,不存在欧洲或日本式的封闭阶级结构,也抑制了建立在劳动分工基础之上的行业或职业团体的成长,因此,欧洲历史上经常上演的通过阶级或行业公会及职业协会来抗衡君主以及政府权力的政治斗争,在我们这里却是难得一见。

对于传统社会最为重要的财富——土地及其相关权利,帝国立法基本上是不予关注的。土地纠纷完全由州县官员作为田土细故依据多变的道德学说来处理,不存在明确而稳定的规范,又加剧了恶霸横行乡里以及整个社会的弱肉强食。

章太炎反对代议制

在中国受到西方文明挑战之前,上述种种就是我们应对这种挑战的基本家当。李先生用了很大心力梳理近代思想家的国家和法律学说,层层剥笋,鞭辟入里,给读者多方面启发。我们看到,这些思想家们是怎样在既有文明的基础上解读异文明并寻求前行的方向的。篇幅限制,仅举章太炎一例为证。

章氏明确反对在中国引进代议制。饶有兴味的,其理由恰好是中国长久的平等主义传统。据李先生引述,章氏坦率地认为,代议制西方可行,日本可行,中国则不可行,因其不合中国国情。他的理由有二。其一是欧美特别是日本距封建近,中国距封建远。去封建远者,民皆平等,去封建近者,民有贵族黎庶之分。欧美和日本从封建下解脱出来,更立宪政,即使很不理想,也能接受。中国已经统一了数千年,秩级已弛(指贵族制已弛),人民早已平等名曰专制,其实放任也。西方有些学者就常说中国人是最自由之人。既有自由,现在却把一个议院横插进来,所选议士又多是废官豪民,这是抑民权,而非伸民权。据此,他认为,与其效法西方立宪,使民有贵族黎庶之分,还不如王者一人柄权于上

我们看到,章氏固然有伸民权、建法治的强烈愿望,同时也看到了宪政与社会结构之间的关联,但是关于出路,却只想到王者一人权柄于上一途,真正是不可思议。纵然反感贵族黎庶之分,总可以想象一种非等级的社会利益多元化建构的可能。士农工商,通过利益的划分与竞争,上制约政府权力,下整合社会力量,从而使宪政体制得以建立。章氏何以不见于此呢?

孟德斯鸠尝言,一本好书需要留下读者的思考空间,重要的也许不在于结论的正确,而在于提出发人深省的问题。我读李先生的大著,除了很认同他提出的若干结论之外,更深感其中提出的问题极其重要,也就不避浅陋地把自己的一些思考提出来,拉拉杂杂,姑且就教于作者和读者。

薄熙来案:政治还是法律?

贺卫方



:薄案审理之前,香港的一家媒体约请我写一篇评论文章,对于这起审判作出一些预测和分析。本文完成于817日,薄案开庭于22日。文章传出后,才知道约我的媒体不是日报,而是一份期刊,出版周期是薄案开审之后的第三天,这样一篇预测性的文字就变成“马后炮”了。于是文章只能作废了。现在一审已经告终,宣判结果尚有待时日。姑且将此文发表在自家博客上。读者也可以看到,其中的某些预测,例如律师的独立辩护、证人出庭等,都有些过于悲观。实际审理中的一些进步显而易见。连被告人在庭审最后都说:这次审理让他树立了对中国法治的信心。我如此没有信心,原因究竟何在,也值得自己反思。不过,如果认为这次审理真的可以成为我国司法独立与公正的一个标尺,恐怕还是过于乐观。

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薄熙来案即将在济南中级人民法院审理,这起审判,可以称为1980年对于林彪集团成员和“四人帮”审判之后又一出司法“大戏”,理所当然地得到了海内外的高度关注。很多人都在猜测:审判会以怎样的方式进行?律师是否会独立地进行辩护?相关的证人是否会出庭接受质询?薄本人在法庭上将有怎样的表现?法庭会作出怎样的判决?他此前已经被判处死刑缓期执行的夫人谷开来以及他被判处十五年徒刑的“打黑”干将王立军都平静地接受一审判决,不再提起上诉,他也会萧规曹随么?

从法律的角度说,这样的案件首先需要通过审判展示案件的事实真相。此前,官方已经宣布,薄熙来涉嫌贪污、受贿和滥用职权三项罪名。涉及到事实问题,法庭自然应该通过证据的审查作出判断。中国的法律虽然规定未经法庭质证的证据不得作为判决证据加以采信,也规定了证人作证的法律义务,但是,证人是否必须出庭接受律师以及检察官的当面询问,却没有明确规定。事实上,在近年来的刑事司法实践中,证人出庭的比例一直很低,甚至不到10%。所以,涉嫌薄案的那些重要的证人,例如那些献金和赠送财产者以及跟这个过程相关的人士,包括他的夫人谷开来、儿子薄瓜瓜等,是否会出庭接受询问,将是一个很大的疑问。

其实,严格地说,薄案跟此前的谷开来案、王立军案息息相关,它们本来就是一个案件里的不同当事人,很像是一出角色相当稳定的系列剧。也许是因为政治因素在背后的的巨大作用——薄熙来如何处理,不同派系角力于幕后,台下的人都仿佛听得见厮杀声声——本来应该在同一个法庭上受审的三个人被人为地分割开来,相互阻隔,无法面对面地对证据与事实作出对质。这种安排也对司法权的运行造成了混乱。例如在谷开来案已经判决结束后,中共中央又宣布薄熙来的家人涉嫌利用薄的职权收受巨额贿赂,如果这里的家人指的是谷开来,那么在审理谷开来时,检方却完全没有任何对被告人经济犯罪的指控,那是否意味着此后还要对谷开来的其他犯罪再次审判?

引人关注的事项还有薄熙来所涉及到的罪名中“滥用职权”所指何事。不少报道都指称他对于其夫人谋杀英国人海伍德(Neil Heywood)一案的侦查曾经进行阻挠。假如事实确凿,那么此罪或许并非“滥用职权罪”,刑法中有一个“帮助犯罪分子逃避处罚罪”庶几近之:

第四百一十七条 有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

当然,作为重庆市委书记和中共中央政治局委员,薄熙来是否符合“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”这一主体的定义还是有可商之处的。更大的疑问还来自于薄本人与海伍德之死究竟有无关联。那位从北京“陪同”海伍德到重庆,并且在现场协助谷开来杀人的张晓军身份是薄熙来身边的勤务人员,薄对他的动向包括协助其夫人杀人的情况究竟是否知晓,假如薄事先对于整个谋杀过程已经知晓,事后又加以掩盖,那么依照刑法的规定,这就是“窝藏、包庇罪”,甚至可能构成与被包庇者所犯罪捆绑在一起的共同犯罪:

 第三百一十条 明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。

此外,滥用职权还可能包括薄熙来在重庆施政期间的一些行为。随着王立军潜馆导致东窗事发和薄熙来遭到查处,发生在重庆黑幕之后的种种公权力滥用的情事不断地暴露出来。薄熙来和王立军等操纵下的重庆政权打压民企,动辄以“黑社会”罪名整肃企业家,无视法律规范,残害人命,豪夺财产。为了达到翦除异己的目的,伪造证据,鼓励诬告,并且大规模地采取刑讯逼供的手段获取证言,另有多位发表批评言论者被处以劳动教养,检察院和法院受其操控,要杀则杀……所有这些都应该依照法律追究相应责任。但是,至少从目前显示出来的态势,相关部门更希望的是控制这个系列的犯罪真相的揭露。真相大白固然可以致薄熙来等于死地,不过那也是一把双刃剑,骇人听闻的种种腐败与残杀情节也足以让中共的合法性釜底抽薪。

中共中央宣布对薄熙来提起公诉的消息发布后,官方的新华社评论说:“薄熙来依法受审的事例再次告诫我们,法律面前人人平等,在法律的眼里,只有有罪和无罪之分,没有有权与无权之别。谁背叛了法律,就必将受到法律严厉的惩治。薄熙来的玩火自焚,彰显了法律的尊严和国家正义不容质疑、不容亵渎。中央依法对他们的处理,必将得到人民群众的坚决拥护和支持。”这样的说法更像是一个讽刺。假如“法律的尊严和国家正义不容质疑、不容亵渎”,那么上述种种就应该得到完整的揭示而不是掩盖。但是,在济南市中级人民法院即将对这起案件审理中,我们却无法指望会有基本的程序正义,不指望律师能够独立辩护,不指望重要的证人能够出庭作证,不奢望司法能够摆脱政治的控制而独立和中立,也不梦想它会成为一个正义的标杆,对于其他官员起到警示作用。

无论如何,薄熙来案会成为一个里程碑。不只是显示了一个政治家族的覆灭,也标志着我们这个时代的陈陈相因。

(作者系北京大学法学院教授)

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