[ 信息发布:本站 | 发布时间:2014-10-31 | 浏览:769次 ]

丈夫私自担保 妻子是否承担连带责任

作者：查小东 汪慧

　　【案情】

　　张某与李某系多年的好朋友关系，2012年初，李某欲开办化工厂，因欠缺资金，就找到张某，要求其出面担保，向信用社贷款10万元，张某碍于情面，未予妻子朱某商量便予答应，并在连带保证担保合同上签字认可。事后，张某也未将该事告知妻子，只是多次催促李某尽快还款，2013年底，因技术及其它原因，李某化工厂倒闭，李某低价处理后携款外出，现不知所踪。因到期后该款分文未还，信用社起诉，要求张某夫妻俩在保证范围内承担保证责任。

　　【分歧】

　　妻子在不知情的情况下是否应对丈夫的债务承担连带责任？

　　第一种意见认为，因该债务担保明显超过日常家庭生活的范畴，相关债务也非用于家庭共同生活，且朱某也不知情，因此该债务不属夫妻共同债务范畴。故信用社无权要求朱某承担连带责任。

　　第二种意见认为，根据《婚姻法解释（二）》第二十四之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，朱某未能举证证明法定的两种例外情形，故朱某应对此承担连带责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。担保之债是合同之债，本案中，信用社为债权人，张某为债务人。

　　其次，《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。“为夫妻共同生活所负的债务”，自然应属于夫妻共同债务，但夫或妻共同债务并不仅限于此种情形。夫妻在通常情况下是经济利益共同体，如无特别约定或法律规定，一方所得视为双方共同所所得，一方所失当然也是双方共同所失，这是日常生活经验告诉人们的夫妻关系法则。我国《婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条作出一般性规定，除列举的特例外，夫或妻在婚姻关系所得的财产，属于夫妻共财产，归夫妻共同所有。根据权利义务相一致原则，除法定的特殊情形外，夫或妻在婚姻关系存续期间所负债务，当然也应属于夫妻共同债务。最高人民法院在法释（2013）19号《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。” 司法解释对夫妻共同债务的认定作出推定性规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”同时列明两种例外情形：第一，债权人与债务人明确约定为个人债务；第二，属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，即“夫妻对婚姻关系关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的” 根据司法解释，可以明确，实质为夫妻共同生活所负债务，属于夫妻共同债务，自然应当共同偿还；实质并非夫妻共同生活所负债务，亦即个人债务，只要夫妻一方不能证明存在法定的例外情形，也应按夫妻共同债务处理。

　　最后，根据《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定推定一方所负的债务推定为夫妻共同债务，唯一的条件就是时间条件，即夫妻关系存续期间，别无其他任何条件。第一种意见中，实际上是附加了一个“用于家庭共同生活”以及“知情”条件，是故第一种观点错误。本案中，债务系发生于夫妻关系存续期间，被告朱某未能举证证明属于两种例外情形，故应属于夫妻共同债务。

　　（作者单位：江西省乐平市人民法院）

存疑借贷中出借人应承担交付资金的举证责任

作者：仲崇镇 许磊
发布时间：2014-07-08 09:28:02

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　　【案情】

　　2011年9月7日，经公某介绍，原告韩某（酒店打工月收入1000元左右）向素不相识的被告解某、被告许某出借30 000元，借款期限一个月。2012年9月27日，被告解某、被告许波再次向原告韩某出具借据一份，内容为“今借韩某现金30 000元，大写叁万元正”。2013年1月17日，原告韩某持上述两张借据诉至本院，要求被告许波、解某共同偿还借款60 000元及利息。案件审理中，两被告主张第二张借据并不是真实的借款，而是因未能及时偿还借款而出具的利息凭据。并提供一段被告许波与原告韩某通话的录音，录音中韩某称“如果你见到他（解某），跟他说若果年前给我4万，我把8万的条全给他，这就清了，我去法院撤了诉，如果什么的话过了年我一分不让他”。同时，还查明原告韩某主张于2012年8月4日向不相识的解某某（被告解某之父）出借现金20 000元，并已经另案处理。

　　【分歧】

　　关于案涉借款本金的真实数额及举证责任分配，存有以下两种意见：

　　一种意见认为，原告提供了被告出具的借条，即完成了借贷合同成立和交付资金的证明责任，被告主张第二张借条系高额利息凭条，应提供充分证据证明，否则就应承担举证不能的责任。

　　另一种意见认为，预扣利息、就利息出具借条是典型的“高利贷”做法，本案中，通过电话录音、双方间关系、多次出具借条的行为、原告的资金来源综合分析看，原告主张的60 000元借贷存有疑义，而且被告提出的证据充分质疑了第二笔资金交付的真实性，故原告应进一步提供证据证实第二笔借款实际交付，否则就应承担不利后果。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　借条是证明借贷行为的简易凭证，通常情况下，原告提供被告出具的借条，就完成了借贷合同成立和交付资金的证明责任。但是，涉及大额借款、被告否认实际交付资金的情形下，应结合双方关系、原告资金来源、利息与还款期限的约定等对资金出借的真实性进行判断。当发现借贷真实性存有重大疑问时，应该从当事人间的关系、交易的详细过程（时间、地点、交付形式、在场人）、支付能力、交易凭证、借贷数额、交付形式、借贷用途、利息、期限等多方面认定。当某些借条本身存有异议，或者借款人提出其他合理抗辩时，并有相关证据支持时，原告一方就须提供其他证据证明借贷事实（实际交付资金），否则就应承担举证不能的责任。

　　本案中，存有以下重大疑问：一、原告韩某仅凭其打工收入积累，很难具备出借资金80 000元的能力；二、原告韩某与借款人解某、许波之间既不存在亲朋关系，亦无经济业务往来，其经人介绍向陌生人出借资金而不要求支付利息不符合日常交易习惯；三、根据日常生活经验，原告韩某作为一个具有完全民事行为能力的人，在借款人逾期还款存在严重违约行为的情形下，仍然向其不熟悉的同一借款人再次出借资金，而且该次借款不仅仅未约定利息，甚至连还款期限亦未约定，显然不合情理；更加不合情理的是，在借款人解某逾期还款存在严重违约行为的情形下，原告韩某不仅再次向其出借资金，而且还向其父亲解某某出借资金20 000元；四、在庭审中，被告提出录音证据，原告韩某在与被告许波的通话中称“解某如果年前给我4万，我把8万的条全给他，这就清了”。若双方借贷数额真为80 000元，原告平白无故地何以放弃40 000元？

　　通过以上对支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等方面的分析，发现了诸多重大疑问，揭示了本案借贷数额上存有重大疑义，特别是第二笔借款的真实性值得怀疑。故应责令原告对重大疑问的借款的真实性进一步举证，证明将相应借款资金实际交付给了被告，以便终剧性的解开借贷真实性的疑问，否则就应承担举证不能的不利后果。最终，在原告没有提供有效证据的情况下，法院认可了原、被告间第一笔30 000元的借贷关系，并以原告虽提供第二张借条但未举证证明将借条记载的款项实际交付给被告，结合其他证据及事实，不能认定双方存在第二张借条所载的民间借贷关系。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）

如何认定风俗习惯中的彩礼返还问题

作者：郑磊 许磊

　　【案情】

　　2014年3月份，原告李某与被告邓某订婚，按照习俗，原告李某应被告邓某之要求共支付彩礼3万元。随后，原告李某要求与被告邓某登记结婚，但遭到被告邓某的拒绝，同时，被告邓某提出分手。原告李某遂要求被告邓某返还彩礼3万元，但遭到被告邓某的拒绝。

　　【分歧】

　　本案中，关于被告邓某是否应该返还原告李某的彩礼存在两种意见：

　　第一种意见认为：原告李某是按照当地习俗自愿赠与被告邓某3万元彩礼费，事前双方并没有约定必须以结婚为条件，且按照习俗彩礼已经赠与便应属于接受方所有，因此，被告邓某没有返还彩礼的必要。

　　第二种意见认为：原告李某虽然处于赠与的目的给付给被告邓某3万元彩礼，但是以双方登记结婚为前提条件的，应当属于一种附义务的赠与，现在被告邓某拒绝履行登记结婚的义务，赠与的前提条件便不再成立，因此，被告邓某应当返还原告李某彩礼。

　　【评析】

　　笔者赞成第二种意见，理由如下：

　　一、彩礼与赠与的区别

　　1、赠与对方财产性利益是否基于当地的风俗。赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为，它一般需要通过法律程序来完成，即要签订赠与合同；彩礼则是按照当地习俗，男方在缔结婚姻时赠送给女方的聘金、礼金，它一般以当地的习俗为准。

　　2、是否以缔结婚姻关系为目的。赠与行为的实质是财产所有权的转移，赠与人在作出赠与行为通常不会附带某种条件或义务；彩礼的给付则是建立在婚姻缔结的基础上的，男方是出于结婚的目的才自愿赠与女方彩礼。

　　二、彩礼是婚姻约定初步达成时的聘礼

　　彩礼是中国旧事婚礼程序之一，我国自古以来婚姻的缔结，就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗，这种聘金、聘礼俗称“彩礼”，在现代一般指婚恋中男方给女方的聘礼或礼金。“彩礼”的表述并非是一个专业的法律术语，人民法院在受理有关彩礼纠纷的案件时一般都将其认定为婚约财产纠纷，目前婚前给付彩礼的现象在我国已经形成了一种约定俗成的习惯。实践中男女在交往期间男方为追求女方为女方或者其近亲属所做的支出并不属于彩礼的范畴，应与彩礼注意加以区分。

　　三、我国法律关于返还彩礼的规定

　　最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”本案中，原告李某与被告邓某然在前期就婚姻缔结达成了一致，男方随即也支付给了女方3万元彩礼，但双方并未办理婚姻登记手续，且是女方提出分手，符合我国法律规定，因此，被告邓某应当返还原告李某3万元彩礼。

　　司法实践中，关于订婚之后一方反悔彩礼是否应该返还的争议还是很大的，最高人民法院虽然就返还情形作出了一些规定，但现实中不履行婚约的情形却是千差万别，再加上各地风俗习惯不一致，这就要求法官在审理该类案件时一定要处理好法律与当地风俗习惯的关系，二者兼顾。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）

浅析丈夫将“自己挣的钱”赠与他人的性质

作者：邱清龙

　　【案情】

　　廖大羿（化名）与刘月嫦（化名）在广东深圳打工认识，后自由恋爱，于2006年10月登记结婚，婚后生有一个男孩，刘月嫦在家带小孩，廖大羿一直在长沙做生意，期间赚了很多钱。后来廖大羿喜新厌旧，在外偷偷的找了情人欧阳艳艳（化名），廖大羿为了显示自己的大方，无偿赠与欧阳艳艳财产15万元。后刘月嫦知晓此事，向欧阳艳艳索要，欧阳艳艳拒绝返还，刘月嫦遂诉诸法院，以那15万元是夫妻共同财产为由，请求确认廖大羿的赠与行为无效。

　　【分歧】

　　该案中廖大羿赠与的15万元是否为夫妻共同财产，其赠与行为是否有效，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，廖大羿的赠与行为有效，因15万元系廖大羿自己挣的钱，赠与行为自己的真实意思表示，且廖大羿是成年人，具有完全民事行为能力。

　　第二种意见认为，廖大羿的赠与行为无效，因为廖大羿赠与的财产15万元属于夫妻共同财产，他无权私自处理，必须经过刘月嫦的同意才有效。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下所述：

　　首先，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：1、工资、奖金；2、生产、经营的收益；……”所以，除夫妻双方另有约定的外，夫妻关系存续期间任何一方所取得收入均视为夫妻共同财产。本案中廖大羿一直在外做生意，其妻在家带小孩，虽然夫妻内外分工不一样，但都是在为家庭而努力付出。而且二人未办理离婚手续，仍系夫妻，廖大羿所赚取的收入系其与妻子刘月嫦的共同财产。

　　其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第（二）款之规定："夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。"廖大羿将夫妻共同财产无偿赠与欧阳艳艳的行为并非是为了日常生活所需，也未经过妻子刘月嫦的同意，且欧阳艳艳也并非是善意第三人。欧阳艳艳明知廖大羿赠与其财产是廖大羿的私自行为，廖大羿的妻子刘月嫦如果知道此事根本不会同意，所以欧阳艳艳在主观上不是善意的，当然也就无法行使抗辩。

　　最后，根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。该案中廖大羿的这种赠与情人财产的行为也有违社会公德。我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国《合同法》第七条也规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”根据这些法律规定及其基本原理，违背法律或者社会公德的行为应认定是无效的，所以廖大羿私自将夫妻共有财产赠与其情人欧阳艳艳的行为是无效的，刘月嫦可以主张要求欧阳艳艳返还，法院应支持她的诉讼请求。

　　（作者单位：湖南省邵阳县人民法院）

涉及经济犯罪的借款合同纠纷案件处理

作者：张小梅 张帅

　　【案情】

　　张某从事汽车租赁业务，在扩大经营过程中向身边的亲戚朋友高息借款，并通过朋友介绍吸纳社会资金。后因公司运行不畅，张某携款潜逃，公安机关以非法吸收公众存款罪对张某进行立案侦查。随后，被害人刘某等人起诉至法院，请求判令张某按照借款合同的约定偿还借款本金和利息。

　　【分歧】

　　司法实践中，此类纠纷较为常见，对于这类涉及经济犯罪的借款合同纠纷如何处理，有两种不同的意见。

　　第一种意见认为，因该类案件涉及刑事犯罪，应当移送公安机关侦查处理，由公安机关侦查后确定借款是否应认定为非法吸收公众存款行为，以避免刑事、民事认定出现冲突的情况。

　　第二种意见认为，非法吸收公众存款犯罪侵犯的是金融秩序，并不导致借款合同无效。出借人按照合同约定起诉要求偿还借款的，应当正常审理，不需要考虑先刑后民，受理后也不需要移送。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，即不需要考虑非法吸收公众存款犯罪的因素，无需将案件移送，只需要移送犯罪线索，并不妨碍民事案件的正常审理。具体理由如下。

　　首先，在非法吸收公众存款犯罪中，嫌疑人向他人借款的行为并不是要侵占其财产，也没有欺诈的意思。非法吸收公众存款犯罪设置的本意，是为了打击地下银行，打击与商业银行竞争存款业务的行为，并非是为了打击向他人出借款项的行为和资本投资的行为。非法吸收公众存款侵害的只是国家金融从业管理规定，法律针对的只是嫌疑人的行为未经审批这一点，而不是其借款行为或者投资行为的全部。并且法律并未规定此种行为中的借款行为无效，因此，非法吸收公众存款犯罪并不影响借款合同的效力。

　　其次，就涉及非法吸收公众存款犯罪的借款合同而言，合同的效力与是否构成犯罪没有关系。那么，就借款合同纠纷本身而言，只要符合民事诉讼法第119条关于起诉条件的规定，就完全可以像其他民事案件一样正常起诉。法院在受理此类案件后，发现涉嫌犯罪的，也不需要考虑先刑后民的因素将案件移送，只需要移送相关犯罪线索，并不妨碍对民事案件的正常审理。

　　最后，民事案件判决被告承担还款责任与刑事案件判决退赔之间并不冲突。刑事判决退赔往往只是一个笼统的判决，并不确定具体的金额与履行期限，与民事判决的合同责任之间并没有实质性冲突。事实上，刑事判决退赔一般并不能完全实现保障被害人受侵害的财产权，法律也没有规定经过刑事判决退赔的，当事人就不能再提起民事诉讼。

　　综上所述，法院对于涉及非法吸收公众存款犯罪的借款合同纠纷案件，应当按照民事案件正常程序进行审理。

　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）

诉讼财产保全申请人能否在执行中优先受偿

作者：李光杰

　　【案情】

　　张某因经商急需资金周转于2009年2月向李某借款现金10万元，双方约定借款期限为1年，月息为1分。与此同时，张某还欠其他债权人债务合计约16万余元。张某于诉前有一栋价值13万元的房产，而无其他财产。借款期限届满后，张某未按约偿付借款本息，李某于2010年4月提起诉讼，同日又申请了诉全保全，查封了张某的上述房产，并向法院提供了等值的担保。该案开庭后，其它债权人三人亦纷纷起诉，但未申请诉讼保全。一审法院先后作出了裁判，后债权人先后申请法院执行，但债权人李某在申请执行时提出要优先全部实现其债权，而其它债权人认为应该按比例受偿，为此，债权人之间发生了执行分配异议。

　　【分歧】

　　执行机构在审查执行分配异议时也产生了分岐, 并形成了二种不同意见：

　　第一种意见认为，债权人李某享有优先清偿；

　　第二种意见认为，债权人李某与其它债权人一同参与分配，可依各债权数额比例平均受偿。

　　【评析】

　　笔者同意第一种意见，其理由如下：

　　1、从我国诉讼财产保全制度的应然功能上分析。我国《民诉法》第一百条规定,人民法院对于因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据当事人的申请，作出财产保全的裁定。同时我国《民诉法》第一百零三条、第一百零五条明确规定,财产已被查封、冻结的, 不得重复查封、冻结;如申请错误的, 申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。从以上规定可以看出，立法者设立财产保全制度的真正意义在于以采取限制当事人处分财产的法律強制措施, 达到防止财产流失, 避免执行落空,　实现债权人利益之目的。从这点上来看，诉讼保全制度的价值特征具有限制性、风险性、先占性和固定性。尽管目前在法律上未明确赋予保全申请人享有优先受偿权, 但保全制度所释放出的先占性功能与抵押担保制度所释放出的优先权功能是相一致的, 在执行实践中, 执行法官如根椐立法意图和法理而赋予查封、冻结、扣押等保全措施相应的优先效力, 也是符合民事执行价值取向。如果不赋予保全申请人优先受偿的权利, 这不但会严重削弱保全措施制度的应有功能, 还对保全申请人的债权不能完全实现而言也是极不公平的。

　　2、从我国民事权利与义务相一致的立法精神上看。很清楚，民事权利与义务相一致,是指导我国民事立法、司法的一个基本原则，或者说,当事人在行使民事权利时也必须与民事义务保持一致。具体来说,申请财产保全的当事人要求人民法院保护其合法权利，必须向法院提出申请，既要交纳财产保全费，也要提供相应的担保。对申请人而言，它交纳保全费用，提供担保的同时同样会产生保全风险。根椐民诉法笫一百零五条的规定,如查封、,扣押、冻结错误或不当时，保全申请方同样要承担赔偿责任。这一点已充分体现了我国民事权利与义务相一致的原则，如让未提出财产保全的当事人可以要求均等分配执行标的物,在其没承担任何诉讼风险，更未尽任何义务的前提下享有某种特殊的“权利”，这显然违背了“民事权利与义务相一致”的原则，也有违于民法的公平原则。

　　3、从我国财产保全与留置权、质权、抵押权的“同一控制性” 理论上看。大家知道, 民法上的留置权、质权、抵押权上的一个主要特性，就是将债权标的物进行实际控制，使其成为实现债权人利益的一种具有先占性, 固定性的手段和方式 ,这就是优先受偿的原理基础。不难看出,财产保全也具有以上同样的特性，只不过留置权、质权、抵押权先于诉讼而成立，财产保全基于诉讼而成立。综上所述，该案的李某享有优先受偿权。

　　（作者单位：湖南省邵东县人民法院）

区分夫妻共同债务与个人债务

作者：陈强

　　【要旨】

　　根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。如果夫妻一方有足够的证据证明另一方当事人对外所负债务未用于夫妻共同生产生活，应认定该债务属于一方当事人的个人债务，如果没有足够证据证明是个人债务，该债务应认定为夫妻共同债务。

　　【案情】

　　原告吴男与原告汪女系夫妻关系，被告易某与被告肖某原系夫妻关系（已于2013年5月8日离婚）。2011年3月28日，原告吴男与被告易某就株洲市天元区湘湾小区13栋405号房屋签订一份房屋转让协议，约定被告易某向原告吴男转让上述房屋，转让金额为256 000元（含煤气开通、维修基金等其他一切费用），房屋过户费用由原告吴男承担。2011年3月29日，原告吴男向被告易某一次性支付购房款256 000元。该房屋系株洲嵩山置业有限公司开发的安置房，面积为114.28平方米。被告易某收到上述房款后，向株洲嵩山置业有限公司补交了94 000元房款。至今，被告易某一直未向原告交付房屋，双方亦未办理房屋产权过户手续。2011年7月2日，被告易某以欺骗手段将上述房屋以280 000元的价格转让给案外人胡水莲，胡水莲于2012年7月15日向被告易某支付购房款200 000元，但被告易某一直未向胡水莲提供该房屋的相关票据和钥匙。2011年9月4日，胡水莲发现该房屋已售予原告吴男后，以被告易某对其实施诈骗为由向公安机关报案。2012年4月29日，公安机关将被告易某抓获归案。2012年8月8日，法院判处被告人易某犯合同诈骗罪。两原告以本案涉案房屋系安置房，按法律法规的相关规定，双方签订的房屋转让协议无效，遂向法院提起诉讼，请求判如所请。

　　另查明，两被告于2013年5月8日调解离婚，离婚调解协议约定：夫妻共同财产位于栗雨工业园楠湖山庄安置房2栋503号房屋归肖某所有；夫妻共同债务110 000元由肖某偿还。两被告在离婚调解协议中未对本案涉案房屋进行分割。本案诉讼中，两被告约定：本案涉案房屋归被告易某个人处置。被告肖某声明其自愿放弃对株洲市天元区湘湾小区13栋405号房屋主张任何权利。

　　【审理】

　　一审法院认为：本案系合同纠纷。本案争议焦点一为本案涉案房屋转让协议是否有效。原审认为本案涉案湘湾小区13栋405号房屋系安置房，按相关法律法规的规定，安置房不能买卖，安置房买卖的合同无效，故本案中，原告吴男与被告易某签订的关于湘湾小区13栋405号房屋的转让协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案涉案协议签订后，两原告按约定支付给被告易某256 000元，故被告易某应当向两原告返还该256 000元房款。本案涉案合同无效给两原告造成了损失，根据原告方的起诉，本院酌情认定原告方的损失为购房款的利息损失，以256 000元为基数，按同期银行贷款利率从2011年4月1日起至返还购房款本息止。原告吴男与被告易某均知道或应当知道法律法规禁止安置房的买卖，双方对本案涉案合同无效均负有同等责任。故被告易某对原告方因本案涉案合同无效造成的损失应承担50%的赔偿责任，原告方自行承担50%的责任。即被告易某应向原告方赔偿利息损失（以256 000元为基数，按同期银行贷款利率的一半计息，时间从2011年4月1日起至还清本息时止）。

　　关于被告肖某的责任。原审认为两被告原系夫妻关系，虽然本案涉案合同签订的时间以及原告方支付房款的时间发生在两被告夫妻关系存续期间，但本案涉案合同系原告吴男与被易某个人签订，被告肖某并未在合同上签字，且原告方并未提供充足证据证明被告肖某对被告易某出售本案涉案房屋的情况知情，故被告肖某在本案中无需对原告方承担责任。一审法院判决：一、限被告易某于本判决生效之日起十五日内向原告吴男、汪女返还房款256 000元及利息损失（以256 000元为基数，按同期银行贷款利率的一半计算利率，计息时间自2011年4月1日起至实际还清上述房款时止）；二、驳回原告吴男、汪女的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，原告吴男、汪女不服一审判决，认为肖某应承担连带责任。二审法院经审理认为原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正，故撤销一审民事判决，限被上诉人易某、肖某于本判决生效之日起十五日内向上诉人吴男、汪女返还房款256 000元及利息损失（以256 000元为基数，按同期银行贷款利率的一半计算利率，计息时间自2011年4月1日起至实际还清上述房款时止）。

　　【争议】

　　本案争议焦点为：被上诉人肖某在本案中是否应承担连带偿还责任。

　　【评析】

　　现分析如下：

　　第一，被上诉人肖某虽然未在合同上签字，但本案所涉合同签订的时间、交付房款的时间均发生在两被上诉人夫妻关系存续期间。根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。

　　第二，2011年3月29日，吴男向易某一次性支付了湘湾小区13栋405号房屋的购房款256 000元。易某收到上述房款后，随即用该款向株洲嵩山置业有限公司补交了湘湾小区13栋405号房屋所需的94 000元房款。该行为系易某、肖某夫妻双方受益的夫妻共同生产生活行为。根据法律规定，如果夫妻一方有足够的证据证明另一方当事人对外所负债务未用于夫妻共同生产生活，应认定该债务属于一方当事人的个人债务。但在本案中被上诉人肖某没有提供证据证实易某所收的256 000元房款未用于夫妻共同生产生活。为此，该债务不能认定为易某的个人债务。

　　第三，被上诉人肖某在一审诉讼过程中的声明，即本案涉案房屋归易某个人处置，肖某声明其自愿放弃对株洲市天元区湘湾小区13栋405号房屋主张任何权利。该声明系两被上诉人的离婚后的声明，不能对抗原婚姻存续期间的债权人，不能成为肖某本案不承担责任的理由。为此，房屋转让协议无效后应返还的256 000元房款及利息损失构成夫妻共同债务，被上诉人肖某在本案中应该承担连带偿还责任。被上诉人肖某承担责任后，可以通过双方之间的约定向被上诉人易某追偿。通过上述分析，二审法院认为两上诉人要求肖某承担连带偿还责任的上诉请求成立。

　　综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。

　　（作者单位：湖南省株洲市中级人民法院）

男女双方同居关系引起彩礼款返还问题

作者：胡娟

　　【案情】

　　原告刘某某与被告蒋某某2011年1月经人介绍认识，双方确立恋爱关系后，依农村习俗，原告刘某某于2011年2月12日在全州县安和乡某支行将50000元礼金款汇入被告蒋某某的个人账户。2012年10月，原告刘某某与被告蒋某某按习俗举行了结婚仪式，但双方至今未办理结婚登记手续。原告刘某某于2013年4月23日向广西壮族自治区全州县人民法院提起诉讼，要求被告返还彩礼金50000元。

　　【分歧】

　　该案的处理有二种不同意见：

　　第一种意见认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”本案原告刘某某按农村的民间婚俗以结婚为目的给付被告蒋某某50000元礼金款，双方虽举行了结婚仪式，但未办理结婚登记，根据该条第一款第（一）项规定，原告请求返还此彩礼的，应当予以支持，因此，本案原告刘某某起诉要求被告蒋某某返还彩礼款50000元的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。

　　第二种意见认为，双方在2011年1月经人介绍认识后同居生活，至被告蒋某某2013年5月22日生育一小孩已长达二年多的时间。在同居生活及养育小孩期间，蒋某某举证证实其已花费了钱款，因此，蒋某某称该50000元彩礼款已用于同居生活和小孩抚养的理由成立。故应判决驳回原告刘某某要求被告蒋某某返还彩礼50000的诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　根据本案查明的事实可以认定本案属于因同居关系引起的返还彩礼案件，笔者认为如果机械地适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条第一款第（一）项是不可取的。理由：1、司法解释（二）第十条第一款第（一）项规定的本意是针对婚约阶段（即未缔结婚姻关系阶段）发生的返还彩礼纠纷，如果同居关系的返还彩礼纠纷也适用此规定，那就违背了司法解释的本意，扩大了条文的适用范围；2、因为给付彩礼的一方一般为男方，收受彩礼的一方一般为女方（当然也有个别相反的），同居生活甚至生儿育女后，若解除同居关系时涉及彩礼返还问题仍适用司法解释（二）第十条第一款第（一）项的规定，对女性明显不公平，没能保护妇女的合法权益。笔者认为，对此类案件应结合该条款第（二）项“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”的规定考虑以下因素酌情决定返还比例：1、同居时间长短；2、解除同居关系提出方是谁；3、双方是否有过错；4、是否用于“夫妻”的共同生活；5、当地的风俗习惯，依当地的社会一般观念，公平合理保护女性的权益。具体到本案，双方同居达二年多的时间，且在同居期间共同生育一小孩，通过庭审举证质证，查明被告在同居生活及养育小孩期间，被告已花费钱款，故对被告称该50000元彩礼款已用于同居生活和小孩抚养的理由成立。

　　（作者单位：广西全州县人民法院）

本案中继承人是否应当承担连带责任

作者：罗光俊

　　【案情】

　　原告王某某与被告张某某、借款人代某甲系朋友关系。2013年10月3日，代某甲向王某某借款54000元，并写下一张《欠条》，内容为：“兹有代某甲向王某某借款伍万肆仟元正（54000元），三十天内还给，欠款人：代某甲”。张某某在《欠条》上写上“担保人：张某某”。后代某甲于2013年11月1日病故，该借款未偿还。王某某向法院提起诉讼，要求担保人张某某及欠款人代某甲的父母、妻子和两个儿子承担连带清偿责任。

　　【审理】

　　云南省牟定县人民法院审理后认为，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，代某甲向王某某借款，担保人张某某在欠条上签名担保，保证合同成立；由于对保证方式没有约定，故张某某对该债务承担连带责任保证；王某某作为债权人，在约定还款期限届满后六个月内，有权要求保证人张某某承担保证责任，同时，由于对保证担保的范围没有约定，故张某某应当对该全部债务承担责任。张某某承担保证责任后，有权向债务人代某甲追偿，因代某甲已经死亡，故张某某可以依照相关法律规定向代某甲的继承人追偿。至于代某甲的继承人是否继承其遗产、继承遗产的范围及对该借款是否应该承担责任，是在张某某追偿时才予以处理，故法院对原告提出要求代某甲的继承人与被告张某某承担连带责任的主张不予支持。法院遂作出如下判决：一、由被告张某某在判决生效后15日内偿还原告王某某借款人民币54000元，张某某在偿还该款后有权向代某甲的继承人追偿；二、驳回原告王某某对代某甲继承人的诉讼请求。

　　【评析】

　　1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款规定：主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。张某某在代某甲出具给王某某的欠条上以保证人的身份签字，保证合同成立，由于没有对保证方式约定，因此按照连带责任保证承担保证责任。双方约定履行期限为2013年11月3日，没有约定保证期间，因此债权人王某某有权在该债务履行期限届满之日起六个月内要求张某某承担保证责任。

　　2、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。因此，法院判决张某某偿还该款后，有权追偿。

　　3、《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和债务以他的遗产实际价值为限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。根据该条规定，债务人代某甲死亡后，涉及到其遗产的实际价值以及继承人是否继承其遗产的问题，因此在本案中，代某甲的继承人不应对该债务与保证人一起承担连带责任。

　　（作者单位：云南省牟定县人民法院）

建房承揽合伙人死亡 房主应否担责

作者：孔繁灵 赖见兴

　　【案情】

　　2013年，邓某准备在自家宅基地建设一栋四层砖混结构楼房，将该房屋承建工作以包工不包料的形式承包给同村的泥瓦工罗某（具有规定建筑从业资质），并与之签订了承包合同，约定安全事故责任由承包方罗某自行承担。在房屋施工期间，罗某邀请温某（无建筑从业资质）与之合伙共同施工，但未签订书面合伙合同。在第三层房屋施工期间，温某不慎从楼顶摔倒在地，后抢救无效死亡。事故发生后，温某妻子张某与罗某、房主就赔偿问题协商无果，向法院提起诉讼，要求罗某及房主承担赔偿责任。

　　【分歧】

　　本案审理过程中，对房主邓某是否应当对温某的死亡承担赔偿责任，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，房主邓某在与罗某的承包合同中明确约定安全事故责任由承包方罗某自行承担，温某与罗某系合伙关系，该约定同样适用于温某，故房主对承包方在施工期间发生的事故责任不承担责任。

　　第二种意见认为，承包合同系罗某与邓某之间的约定，该约定并不当然适用于温某。温某作为无建房从业资质的从业人员进行房屋施建，邓某没有对该违法行为及时向罗某主张，且邓某对该行为予以受益，故被告邓某依据公平原则在受益范围内承担补充责任。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见。

　　目前，因农村建房受伤事件时有发生。对此类案件，正确厘清其中的法律关系是关键。

　　一、农村建房合同是承揽合同还是建设工程合同

　　农村建房损伤诉至法院后，往往案件的赔偿责任责任主体涉及发包人（房东）与承包人（包工头），因此如何理解发包人与承包人之间签订或口头约定的合同性质到底是承揽合同还是建设工程合同是案件正确判决先决要义。在审判实践中，对此存在争议。建设工程施工合同从广义上讲是加工承揽合同。因建设工程的特殊性和安全性要求，立法将建设工程施工合同从承揽合同中独立出来，并制定专门的法律规定予以完善规范，以维护建筑市场的秩序和保证建设工程的质量。根据我国《合同法》的规定和司法实践，建设工程合同与承揽合同的主要区别如下：一是主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。二是合同的要式性不同。根据我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。三是主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。四是合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。五是一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

　　最高人民法院民一庭在《中国民事审判前沿》中的倾向性观点是：《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。从农村建房的特点来看，农村建房是承包人按房主的各种具体要求完成建房工作，向房主交付房屋，并由房主支付一定报酬的行为，其各项特征均符合承揽合同的特征。同时，农村建房是比较简单的建筑活动，它无需经过严格的规划、勘察、设计等工作，而且大多数建房工程都是包工不包料的劳务工程，同时农村建房合同中的发包方和承包方均为个人，从合同的权利义务来看，将农村建房合同定性为承揽合同更有利于保护合同双方当事人的权利。所以本案中邓某与罗某签订的合同应当属于承揽合同，而不是建设工程合同。

　　二、温某与罗某、邓某之间责任的承担

　　温某作为建房施工人，其与罗某系合伙关系，虽然双方内部之间没有签订合伙协议，但是可以根据双方以往的合作关系，可以认定双方系合伙关系。合伙人在执行合伙事务中伤亡，其他合伙人是否需要承担责任呢？根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》意见认为，合伙人在从事合伙经营活动中伤亡的，如果合伙人没有过错，则不应负赔偿责任。但伤亡合伙人为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予伤者或死者家属适当的经济补偿既合情理也符合有关法律规定的精神。至于具体补偿多少，要考虑各合伙人的利益分配比例、经济状况、伤亡家属的情况及当地生活水平等因素予以确定。本案中温某不慎从楼顶摔倒在地死亡，该死亡无他人侵权行为发生，所以无第三侵权人。死者温某在明知自己无建房工匠从业资质，仍然从事现场施工活动，作为完全行为能力人，应担意识到自己的责任，所以死者本人对其自身也存在过错。罗某作为合伙人，明知其没有工匠从业资质，但仍然邀请温某与其合伙，并同意温某在现场施工，故可以认定被告罗某对该事故存在一定的过错，依据过错责任程度的大小，由罗某对温某在其过错范围内承担一定的赔偿责任合情合理，至于具体赔偿比例，要考虑两人的过错程度、合伙事务的利益分配比例，经济状况、伤亡家属的情况及当地生活水平等因素予以确定。

　　至于房主邓某，因为邓某与罗某之间属于承揽合同关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”死者温某与房主之间并不存在直接的利益联系，温某到邓某家施工系承揽人罗某选任的，因此房主邓某在选任过程中并没有过错行为。但根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。依据该规定，邓某作为受益人，其可以再受益范围内给予一定的经济补偿。

　　综上分析，笔者认为，本案温某的死亡赔偿责任，应当由原告本人与承揽人罗某依据各自的责任大小予以承担，房主邓某对该损失在其受益范围内按照公平责任原则给予适当经济补偿较为合理。

　　（作者单位：江西省石城县人民法院）

残疾赔偿金是否属于夫妻共同财产

作者：郑淑梅 赵颖颖

　　【案情】

　　2010年4月，原告王某与被告孙某登记结婚。2013年7月，被告孙某因交通事故获得10万余元残疾赔偿金。2014年1月，原告以夫妻感情完全破裂为由，提起诉讼要求与被告离婚。被告同意离婚。原告主张被告获得的10万余元残疾赔偿金系夫妻共同财产，应予以分割，但被告认为残疾赔偿金属其个人财产。

　　【分歧】

　　第一种意见，婚姻法第十八条第（二）项规定一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，属于夫妻一方的财产。残疾赔偿金属残疾人生活补助费，故不属于夫妻共同财产。

　　第二种意见，根据最高院《人身损害赔偿》第25条之规定，残疾赔偿金系赔偿劳动能力本身的丧失，在夫妻关系存续期间丧失劳动能力，造成夫妻关系存续期间收入的减少，残疾赔偿金具有填补该损失的作用，故部分应属夫妻共同财产。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，残疾赔偿金的理论依据，学界存在不同的看法：一是所得丧失说。此种观点认为，它是赔偿受害人本来可以依法获得的收入的丧失。二是劳动能力丧失说。此种观点认为，它是赔偿劳动能力本身的丧失。三是生活来源丧失说。此种观点认为，它是赔偿受害人的生活补助费，使其生活来源能够恢复。如果采第三种观点，则残疾赔偿金和残疾人生活补助费意义相同，但问题是最高院在《人身损害赔偿解释》第25条中采纳了劳动能力丧失说，并为学者所接受。是故，婚姻法第十八条第（二）项规定的残疾人生活补助费与侵权责任法上规定的残疾赔偿金不是同一概念。

　　其次，配偶一方在夫妻关系存续期间，因劳动能力丧失，就必然会导致收入的减少，换句话说，就是应当有的收入没有收入。残疾赔偿金既然是劳动能力丧失的赔偿，系对因劳动能力丧失而导致收入减少的填补，因此，换一个角度看，实际上也就是一方劳动的收入，只不过该收入是以赔偿的方式出现，故根据婚姻法第十七条第（五）项之规定，残疾赔偿金可归夫妻共同所有。

　　最后，残疾赔偿金是一方致残后余生的劳动能力丧失的全部赔偿，夫妻关系存续期间只是一方余生的一段时间，如统统作为夫妻共同财产，则将一方离婚后的收入也作为了夫妻共同财产予以了处分，显然有失公允。笔者认为，参照《最高院关于婚姻法解释（二）》第十四条处理较为妥当。即以伤残赔偿金实际额（不含扶养、抚养费等）除以人均寿命七十岁减去一方致残时的实际年龄的差所得的商，乘以夫妻婚姻关系存续年限，所得的数额为夫妻共同财产。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）

婚前个人财产可被强制执行偿还另一方婚内债务

作者：刘慧庆 贾玉梅

　　【案情】

　　原告付某从事运输行业，被告张某从事建筑工程行业，原告多次向被告供应河沙，双方结算时，被告尚欠原告河沙款，并出具相应欠条一份,时间是2013年11月。被告拒不还款，原告向山东省日照市岚山区法院起诉后胜诉。该案随后进入执行程序。本案在执行过程中，经法院执行法官调查，张某有一辆越野车，法院随即启动财产查控措施，将该车辆进行扣押，被执行人辩称该车辆系其妻婚前分期付款购买属其妻婚前个人财产法院无权扣押，执行法官立即去银行调取该车辆还款记录及车管所的车辆信息，并将该车辆进行查封，被执行人之妻随后提出执行异议。法院查明，该车辆系被执行人妻子婚前个人所买，但两人结婚登记日期是2013年3月，被执行人向申请人出具的欠条时间是2013年11月，被执行人也承认从事建筑工程行业是为家庭生计，法院认为被执行人所欠债务为夫妻共同债务，可以执行夫妻一方婚前个人财产，执行法官向被执行人反复做思想工作并讲解相关法律法规又找出相关案例对被执行人进行教育告知其拒不执行的严重后果，被执行人最终认识到自己的错误，借到全部执行款交齐，该案顺利执结。

　　【分歧】

　　本案争议的焦点在于婚前个人财产能否被强制执行。

　　一种观点认为：婚前个人财产不能被强制执行。新《婚姻法》规定婚前财产如果要作为“共同财产”，双方必须约定。这就实际上肯定、明确了婚前个人财产不作为共同财产的处理原则。因此，婚前个人财产不因为婚姻的存续转化为共同财产，法院也不能强制执行夫妻一方的财产用以偿还夫妻另一方所欠的债务。何为夫妻个人财产？我国《婚姻法》第十八条规定：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）应当归一方的财产。本案中张某妻主张自己的车辆系婚前自己的父亲赠与自己的嫁妆，该财产属于个人财产，不能因为婚姻的存续转化为夫妻共同财产，法院不能强制执行该车辆用予偿还另一方的个人债务。

　　另一种观点认为：婚前个人财产可以被强制执行用以偿还夫妻另一方在婚姻存续期间发生的债务。《婚姻法》第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《婚姻法解释（二）》规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中张某的债务发生在婚姻存续期间，虽然该债务系张某以个人名义所负，但并不影响该债务系夫妻共同债务的认定，因为张某未能证明债权人付某与其明确约定为个人债务，也未从约定夫妻婚姻关系存续期间的财产。所以法院可以强制执行本案中张某妻的个人财产。

　　【评析】

　　笔者认同第二种观点，从法条中可以看出婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理，除非债权人与债务人明确约定该债务为个人债务。另外，夫妻婚姻关系存续期间的财产可以采取约定制，夫或妻一方对外所负的个人债务，第三人知道该约定的，可以对抗第三人。第三人不知道该约定的，应当由主张人（夫或妻一方）负证明责任，否则，不得对抗第三人。本案中，债权人付某与债务人张某没有明确约定该债务为个人债务，张某与其妻也没有约定婚姻关系存续期间的财产，即使约定也不能对抗善意第三人付某，除非张某能证明付某知道该约定。

　　（作者单位：山东省日照市岚山区人民法院）

职工受伤用人单位认为非工伤的应承担举证责任

作者：赵令崧

　　【案情】

　　2011年2月20日，第三人蓝某与原告路桥公司工作人员陈某签订《爆破协议》，同年4月6日起，第三人由陈某安排到原告承包南丹段高速公路从事路基爆破工作，原告与第三人没有依法签订劳动合同。2011年5月8日，第三人在原告的工地爆破时被炸落的石头砸伤，先后到县人民医院、市人民医院住院治疗，2012年1月18日出院。

　　治病期间，第三人经向县仲裁委申请劳动仲裁，确认其与原告之间存在劳动关系。原告对仲裁不服后向法院提起民事诉讼。2012年7月5日，经法院终审判决，认定第三人与原告之间存在劳动关系。

　　2012年8月6日，第三人向被告人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告受理后依法向原告送达限期举证通知书及第三人申请工伤认定的材料，但原告在法定期限内未作答辩，亦未提交相关异议证据材料。被告遂根据《工伤认定办法》第十七条、《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定，作出《工伤认定决定通知书》，认定第三人所受到的事故伤害为工伤。原告对此不服，向县人民政府申请行政复议，县人民政府经审查后作出《行政复议决定书》，维持被告的工伤认定决定。原告对此复议决定又不服，以认定事实错误为由，向法院提起行政诉讼。

　　【审理】

　　法院审理认为，2011年4月6日起，第三人由原告的工作人员陈某安排到原告承包南丹段高速公路从事路基爆破工作，虽然原告与第三人没有依法签订劳动合同，但根据第三人在原告单位工作期间，其具体工作由原告方工作人员陈某安排，工资报酬由陈某支付的事实，以及仲裁委的裁决和人民法院的生效判决，可确认原告与第三人之间存在劳动关系。2011年5月8日，第三人在从事原告安排的工作时受伤后，住院治疗至2012年1月18日。2012年8月6日，第三人向被告人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告受理后依法向原告送达限期举证通知书及第三人申请工伤认定的材料，原告收到被告的通知书后，在法定期限内未作答辩，亦未提交相关异议证据材料，应自行承担举证不能的后果。综上，被告根据相关法律作出《工伤认定决定通知书》的具体行政行为，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，法院予以维持。

　　【评析】

　　法院判决正确。本案争议的主要焦点在于被告作出的《工伤认定决定通知书》认定事实是否清楚、程序是否合法，是否应予维持。

　　2011年4月6日起第三人由原告的工作人员陈某安排到原告承包南丹段高速公路从事路基爆破工作，虽然原告与第三人没有依法签订劳动合同，但根据第三人在原告单位工作期间，其具体工作由原告方工作人员陈某安排，工资报酬由陈某支付的事实，以及仲裁委的裁决和人民法院的生效判决，可确认原告与第三人之间存在劳动关系。2011年5月8日第三人在从事原告安排的工作时受伤后，住院治疗至2012年1月18日。2012年8月6日，第三人向被告人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告受理后依法向原告送达限期举证通知书及第三人申请工伤认定的材料，原告收到被告的通知书后，在法定期限内却未作答辩，亦未提交相关异议证据材料。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”及《工伤认定办法》第十七条的规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”本案第三人为证明自己属工伤已举出了相应的证据，原告认为不是工伤却没有举证证明，故应自行承担举证不能的后果。综上，被告根据上述法律规定作出的《工伤认定决定通知书》的具体行政行为，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予以维持。

　　（作者单位：广西南丹县人民法院）

从一则案例探析抚养关系的变更

作者：何子忠

　　【案情】

　　2011年3月，汪某某（女）与龙某某（男）协议离婚。双方约定，大儿子龙甲（离婚时9岁）由龙某某抚养，小儿子龙乙（离婚时3岁）由汪某某抚养。龙甲随龙某某生活了一段时间后，一直和汪某某生活，一家三口靠汪某某摆摊经营小吃的七、八百元收入维持生计，经济上非常拮据。汪某某遂向法院起诉，要求变更龙甲的抚养关系，由龙某某每月负担孩子抚养费500元。而龙某某认为，离婚后，龙甲是和龙某某一起生活的；2012年6月，龙某某再婚后，汪某某就不允许龙甲和龙某某共同生活了；不是龙某某不抚养龙甲，而是汪某某在挑拨龙某某与龙甲之间的父子关系。因此，龙某某不同意汪某某的诉讼请求。诉讼中，龙甲表示愿意与汪某某共同生活。经多次调解，双方均各持己见。

　　【分歧】

　　对于应否变更抚养关系，有两种不同的意见：

　　第一种意见认为，孩子年满10周岁以上的，父母对抚养问题的确定应征求孩子的意见。本案中，龙甲表示愿意与原告汪某某共同生活，应尊重孩子的意见才有利于孩子的健康成长，并且抚养关系变更后并不能免除被告龙某某对孩子的间接抚养义务——给付抚养费，因此原告汪某某有条件抚养两个孩子，故应支持原告汪某某请求变更抚养关系的诉讼请求。

　　第二种意见认为，抚养关系的变更，既要考虑父母双方的抚养能力和抚养条件、与子女共同生活一方履行抚养义务的情况以及要求变更抚养关系一方的经济状况等多种因素，又要考虑是否有利于子女的身心健康，同时还要照顾十周岁以上未成年子女的意愿。本案中，虽然龙甲表示愿意跟随汪某某生活，但这仅是可以变更抚养关系的条件之一。原告汪某某主张变更抚养关系，应承担举证责任。汪某某认为龙某某不尽抚养义务，但未提供确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。况且，汪某某没有足够的经济能力抚养两个孩子。故对汪某某要求变更抚养关系和要求龙某某负担孩子抚养费的诉讼请求，应当不予支持。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　子女的成长是一个长期的动态过程，随着时间的推移，离婚时协商或判决所依据的父母双方的抚养能力和抚养条件可能会在子女成长过程中产生很大的变化，所以法律出于保证子女的健康成长考虑，允许离婚夫妇以协议或诉讼的方式变更与子女的抚养关系。父母双方协议变更子女抚养关系，只要协议符合法律规定的条件、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益，就应准许。父母双方无法达成协议，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女长到有识别能力时，主动提出与另一方一起生活的，应另行起诉。

　　在变更抚养关系的诉讼中，对于由谁作为原告提起诉讼的问题，有观点认为，变更抚养关系涉及父母双方的权利义务关系，无论结果如何，父母一方要么是权利主张者，要么是义务承担者，因此应由要求变更抚养关系的父母一方为原告提起诉讼。笔者认为，在抚养法律关系中，父、母、子女都是人格各自独立的一方主体，都是抚养法律关系中的当事人，而变更之诉是一方当事人向人民法院提出变更或消灭其与对方当事人之间的某一民事法律关系的请求。因此，除父母外，子女也可以作为原告提起诉讼。是以父或母为原告，还是以子女为原告，不能一概而论。一般情况下，应以要求变更抚养关系的父母一方为原告。若与子女共同生活的一方虐待子女，或同子女感情恶化，子女不愿与之共同生活，且子女长到有识别能力时，主动提出与另一方一起生活的，应以子女为原告，其生父或生母作为法定代理人参加诉讼。

　　确定子女抚养权的归属，是以有利于子女身心健康、保障子女合法权益为原则的。所以，离婚后，已确定由一方抚养的子女，只有在满足一定条件的情况下才可以变更。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予变更：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。

　　除应予变更抚养关系的情形外，法院裁判由谁抚养孩子，首先要考虑的是子女的权益，即由谁直接抚养孩子对其今后的成长、学习、生活更为有利。同时，法院既要从双方的品德性情、教育和健康状况、家庭及亲友环境、抚养能力和抚养条件等各方面作出综合判断，又要兼顾男女双方的具体情况，如一方因病、已做绝育手术或因其他原因不能再生育等情况综合进行考虑。另外，在父母双方条件相当的情况下，如果子女是已满十周岁的未成年人，父母双方对子女随父或随母生活发生争执时，还应考虑该子女的意见。

　　本案中，不具有龙某某虐待龙甲或同龙甲感情恶化的情形，因而应以要求变更抚养关系的汪某某为原告。虽然龙甲表示愿意跟随汪某某生活，但汪某某既不具备抚养两个子女的能力和条件，又未提供确实充分的证据证明龙某某对孩子不尽抚养义务，且该案中没有最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的应予变更抚养关系的法定事由，故对汪某某要求变更抚养关系的诉讼请求，应当不予支持。

　　（作者单位：四川省米易县人民法院）

人身损害赔偿计算标准中的“上一年度”

作者：薄鹏飞 李福娟

　　【案情】

　　2013年2月11日被告聂某驾驶小轿车与驾驶电动自行车的原告杨某相撞，致杨某受伤住院治疗至2013年4月15日。2013年8月20日原告的伤情经司法鉴定为八级伤残。同日原告起诉要求被告聂某及其车辆保险公司赔偿。2013年10月10日法院开庭审理结束。

　　【分歧】

　　上述案件审理过程中，关于原告的残疾赔偿金、误工费等经济损失适用哪一年赔偿标准计算有两种意见：

　　一种意见认为，根据本区公安厅交管局《关于2013年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》规定，“在2013年6月4日之前发生的交通事故仍按原标准计算”。所以原告的赔偿费用应适用该局去年发布的2012年度有关费用计算标准。

　　另一种意见认为，应适用《关于2013年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》计算。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　关于“上一年度”的理解，实际上是损害赔偿计算的标准时的确定问题，即依据有关赔偿参数计算损害赔偿金额的大小时应当以哪一时间点为标准进行计算。理论、实务界对其理解的争议，是以侵权行为发生时为准还是以损害结果确定时为准，2003年最高人民法院发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此进行统一，即“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。而并非侵权事故发生时的上一年度。

　　侵权行为发生时与诉讼行为发生时通常存在时间差，个别情形时间间隔较长，如果仍按侵权行为发生时的标准计算受害人的经济损失，赔偿义务人也会故意拖延赔偿而获取不当的期限利益，也不利于受害人及时获得赔偿金。司法解释确定“一审法庭辩论终结时”这一时间点的初衷，即考虑到这更接近对受害人确定的实际损失的填补，比如社会经济发展、物价指数上涨、生活成本增加等因素，对受害人利益保护较为有利。相应地也会促使赔偿义务人主动与受害人自愿协商解决赔偿问题。

　　对于赔偿参数，上述司法解释规定，“本解释所称……按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”省级公安交管部门通常会依据省级统计部门上一年度有关统计数据，发布本年度道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准，以供事故赔偿处理部门参照执行。司法实践中，各地法院也多依据该数据确定具体个案的赔偿数额。

　　因为省级公安机关发布的本年度交通事故损害赔偿标准是依据省级统计部门公布的“上一统计年度”统计数据所做出的。因此，根据司法解释规定，在参照适用计算受害人的经济损失时，以一审庭审辩论终结时省级公安机关发布的最新一年度交通事故损害赔偿标准计算，就是适用了政府统计部门发布的“上一年度相关统计数据”，而不应是交通事故发生时已发布适用的“上一年度”统计数据。

　　本案一审法庭辩论终结的时间是2013年10月10日，上一统计年度即2012年，宁夏回族自治区公安厅交管局《关于2013年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中的数据实际上就是省级统计部门2012年度统计数据，故原告杨某的赔偿金计算应当按照《关于2013年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》公布的统计数据计算。

　　（作者单位：宁夏青铜峡市人民法院）

发包人与分包人对雇佣人员的伤亡赔偿责任分担

作者：吴刚

　　【案情】

　　2012年7月，房东汪某准备自建住房，规划所建房屋为三层半，一楼层高为3.8米，二、三楼层高均为3.2米，尖顶为1.8米，总层高为12米。汪某将建设房屋的工程发包给张某施工，施工材料由房东汪某自己提供。之后发包人张某（有建筑资质）在施工过程中，将每层楼面的浇筑工程分包给未取得建筑资质的余某，双方约定以每层楼面浇筑工资、设备租赁等费用700元。同年9月26日，余某以电话通知的方式通知了受害人程某，同时要求程某请六到七人来浇筑楼面。后人员到齐之后，程某负责将已搅拌好的砂石混凝土分别用三辆铁皮推车轮换装上吊机，分包人余某负责在三楼操作吊机，后在操作过程中，装满混凝土的铁皮车随同吊钩一同坠下将程某砸伤，后坚抢救无效死亡。之后，程某家属将房东汪某、发包人张某、分包人余某一同起诉到法院，要求承担赔偿责任。

　　【分歧】

　　本案审理过程中，对发包人张某是否应当对程某的死亡承担赔偿责任，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，张某不需要承担赔偿责任。因为张某本人是具有建筑资质证书的，拥有合法建设房屋的资质。张某分包给余某的浇筑水泥工程部分只是建房的辅助行为，所以余某并不需要建筑资质。死者程某是由余某雇请来施工的，张某并不知情，而且是程某在提供劳务过程中所受的伤害，此案应属于提供劳务关系损害赔偿纠纷，应该适用《侵权责任法》第三十五条的规定：根据死者程某与余某各自的过错承担相应的责任。

　　第二种意见认为，张某需要承担赔偿责任。虽然张某本人具有建筑资质，但因为张某却把房屋工作的一部分分包给了没有建筑资质的余某，属于选任有瑕疵，因为建设的房屋设计总层三层半，层高总计达12米，不属于农村底层住宅的范畴，此种法律关系应该适用《建筑法》的规定。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　首先，根据2004年建设部颁布的规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，两层以下的住宅的建设可以不需要资质。而本案中房东汪某的自建房屋楼层层数（三层半）高出相关规定，不属于农村自建低层住宅的范围，而应当适用《中华人民共和国建筑法》的规定。

　　其次，我国《建筑法》严格规定只有建筑施工企业才可以实施建筑活动，该法第十三条还严格规定了企业必须具有资质，且只能在资质等级许可的范围内从事建筑活动。而本案件中的发包人张某作为个人，其本人具有建筑岗位资格证书，应当受聘于有资质的企业由该企业派遣才能从事建筑活动。就比如一个拥有法律执业资格证书的律师必须挂靠在某个律师事务所执业，而不能直接、私自从事律师代理工作，也即张某的建筑岗位资格证书只能挂靠在有建筑资质的建筑公司执业，并由建筑公司统一安排内从事建筑活动，不能私自承包建筑工程。

　　最后，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，作为发包人的张某将房屋工程浇筑水泥楼面的部分分包给没有建筑资质的余某，此种行为属于选任有瑕疵，作为发包人应当承担监管不力责任，所以张某也要承担一定的赔偿责任。

　　（作者单位：江西省婺源县人民法院）

进城务工农民如何计算伤残赔偿金

作者：郑淑梅 赵颖颖

　　【案情】

　　2013年3月11日14时，张某某驾驶一重型货车在五莲县高泽镇驻地处，与徐某某驾驶的鲁LK7723号货车正面相撞，致徐某某及徐某某车上乘客刘金强受伤。经交警五莲大队认定，此次事故张某某负全部责任。刘金强的伤情经鉴定为一个八级和一个十级伤残。刘金强起诉要求张某某等赔偿各项损失16万余元。

　　另查明，刘金强系农业人口，刘金强从2011年6月12日至事故发生时在五莲县某机械制造厂（系个人独资企业，位于五莲县城工业园区内）工作。2009年，刘金强与五莲县高泽镇水西河子村村民委员会及该村村民刘某签订协议，将其家庭所承包的全部承包地调整给该村村民刘某耕种。

　　法院经审理后认为，户籍登记地为农村的赔偿权利人，其伤残赔偿金是否按城镇居民标准计算，应当综合赔偿权利人的居住地、主要收入来源等因素确定。刘金强在庭审期间提交了高泽镇水西河子村委会的证明及调整土地协议书等证据，表明刘金强已不再主要依赖农村土地收入为生活来源。综合刘金强在一审期间提交的五莲县某机械制造厂的证明、劳动合同书、部分工资表等证据，对于刘金强的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。

　　一审判决后，被告未上诉，该判决已生效。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，应按农村居民标准计算，其理由是：按相关规定，虽主要收入来源于企业工作收入，但没在城镇连续居住，其生活的支出、个人的消费等还在农村，故应按农村居民标准计算。

　　第二种意见认为，残疾赔偿金是对受害人未来收入损失的赔偿。对有固定工作和以其为主要收入来源的农村居民，虽未在城镇居住，其伤残赔偿应按城镇居民标准计算。

　　【评析】

　　残疾赔偿金除地区差异之外，还存在农村和城镇区分。对于在工矿企事业有稳定工作和以其为主要收入来源的，但又未在城镇居住生活的农村居民，因伤致残，应按何种标准计算其残疾赔偿金？

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、残疾赔偿金是对受害人未来收入损失的赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金……赔偿义务人也应当予以赔偿。”据此可得出，残疾赔偿金是对受害人因丧失劳动能力而导致收入损失的赔偿。侵权责任法第十六条关于残疾赔偿金的相关规定，亦采用了其是对未来收入损失赔偿的观点。可见，残疾赔偿金与受害人的收入损失情况紧密相关，其所受损收入的主要来源决定残疾赔偿金应适用何种标准计算。如因交通事故致残，主要致使受害人不能从事原有单位（企业）固定工作的，其相关损失应按城镇居民标准计算更为合理。如主要致使受害人不能再从事纯农业生产或导致农业生产收入减少的，则可按农村居民标准计算。

　　2、随着我国城乡统筹的推进，城乡二元化的差距越来越小，特别是随着市场经济的发展和商品的广泛流通，农村和城镇在物价水平、消费水平等方面差距越来越小，一些发达地区的表现更是如此。如仅仅以生活和消费在农村为由，按农村居民标准计算相关损失有失公允。同时，随着我国城市化进程的加快，户籍制度改革的推进，城乡区别虽然仍然存在，但这种差别也是在逐渐缩小。因此，基于历史原因所形成的城乡差别而适用不同的赔偿标准也应逐步取消。

　　综合本案，刘金强虽未在城镇居住，但其主要收入来自城镇务工收入，此次交通事故主要影响的是其务工收入，而非农业生产收入，故残疾赔偿标准应按城镇居民标准计算。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）

因工外出期间因救助落水同事身亡应认定为工伤

作者：申凤香 薛云霞

　　【案情】

　　杨某鹏出生于1980年，是河南某电气有限公司职工，任生产部副经理。2013年7月，河南某电气有限公司与河南省许昌市某企业管理咨询有限公司签订合同，由该公司对原告单位职工进行户外拓展训练培训，培训基地在洛阳栾川养子沟，培训费用全部由原告支付。2013年7月20日上午，原告组织公司70名职工到达培训地点，进行为期两日的拓展训练。7月21日14时许，参训员工集体进入养子沟景区游览。在景区内的日月潭边，公司职工潘某不慎落入潭内，杨某鹏等几人下水相救，潘某获救上岸，杨某鹏和另外一名同事体力不支，不幸溺水身亡。

　　2013年8月15日，被告许昌市人力资源和社会保障局受理原告要求认定杨某鹏为工伤的申请，委托长葛市人力资源和社会保障局对事故进行调查核实。2013年9月16日被告作出豫（许）工伤认字〔2013〕524号河南省许昌市不予认定工伤决定书，认定杨某鹏在单位组织的拓展训练工作结束后，游览栾川县养子沟途中，因营救落水同事潘某而溺水身亡。杨某鹏所受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，不属于工伤认定范围，为非工伤。该决定作出后，于同月17日分别送达原告和第三人。原告不服，起诉来院。

　　【分歧】

　　杨某鹏是否应当认定为工伤，有以下两种意见：

　　第一种意见认为，景区游览是在拓展训练闭营仪式结束后进行的，该游览不是必须的，杨某鹏是在景区内游玩时发生的意外，不是因工受伤，不应当认定为工伤。

　　第二种意见认为，景区游览是在异地拓展训练期间该公司统一组织安排，并非杨某鹏脱离公司的自主活动，其在景区游览时，因救助落水同事而溺水身亡，应当认定为工伤。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由为：

　　 本案争议焦点是杨某鹏因救落水同事潘某而溺水身亡，是否属于“因工外出期间”和“因工作原因”而受到伤害的情形。判断职工所参加的活动是否属于“因工外出期间”和“因工作原因”的问题，既要从活动的内容形式上予以考虑，还要从该项活动的目的、性质、起止时间、是否为单位组织安排、费用承担等诸多方面因素进行考量。本案中，根据相关证据，能证明杨某鹏是原告单位的职工，其参加的户外拓展训练是单位统一组织并倡导的，其活动目的是为了改善团队沟通与协作、激励团队合作精神，增强企业职工的凝聚力，进而增强企业的生产力。拓展训练的培训基地是在洛阳栾川养子沟，职工往返训练基地是由公司统一组织，并且公司提供的培训活动附件即建议书中明确载明：“拓展训练项目根据实际情况可做相关调整。”故上诉人称闭营仪式已召开，拓展训练已结束的理由不能成立，本院不予支持。同时景区游览是拓展训练计划中的组成部分，拓展训练的培训费用是由被上诉人公司统一支付，景区游览并非杨某鹏违反被上诉人安排自行参加的活动，并不能因景区游览项目的存在而改变拓展训练的目的和性质。另外，《工伤保险条例》的立法宗旨是为了预防工伤事故发生、分担事故风险，保护劳动者的合法权益。因此，在拓展训练中杨某鹏因救落水同事潘朋辉而溺水身亡的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，应当认定为工伤。

　　（作者单位：河南省长葛市人民法院）

“同案不同判”的成因分析

作者：张振华

　　裁判尺度的不统一，也就是所谓的“同案不同判”，一直使司法裁判遭受诟病，被认为是影响司法公信的主要原因之一。在学界有关司法制度的研究中，有一个专门的课题就叫做“统一裁判尺度”，可见这一问题无论是学术界还是实务界都颇为关注。抛开高深的理论研究，仅从司法实践的体会而言，笔者认为，导致裁判标准不统一，也就是所谓的“同案不同判”的原因，大约有以下几个：

　　一、案情相同，但是当事人举证不同

　　这种情况在一些集团诉讼中经常出现，同样的案情，有的当事人或是本身具有较高的法律素养，或是聘请了专业的法律服务人员，故能较好地完成举证，诉讼请求获得支持。但有的诉讼当事人既不具备专业知识，也未聘请专业法律服务人员，仅凭一腔热血和朴素的“有理走遍天下”的理念即来起诉，导致举证不能，进而导致败诉。这时候败诉的当事人往往会气冲冲的质问法官：“我们是一样的案子，为什么他赢了，我输了？”如果这时判后答疑工作做的不到位，当事人的愤怒情绪就会得到更大的渲染，甚至会引发舆论对司法的围攻，引发民众对司法的怀疑和猜测，即影响司法的公信力。

　　二、参与决定裁判结果的人员认识不一

　　这里需要对裁判结果的诞生过程进行一个解释。目前的制度体系情况下，对于大多数法院而言，要做出一个判决，除独任法官、合议庭出具意见之外，仍需要向庭领导、院领导汇报，共同研究决定，有的案件还需要经审判委员会讨论来决定裁判结果。所以裁判文书中都会写“本院认为”，而不是“本法官认为”，体现的正式一种集体决议的精神，“本法官认为”这种颇显自信的表达方式在英美法系较为常见。十八届三中全会之后，有关裁判权的改革问题已经提上日程，并且已经有了试点。

　　我国是成文法国家，不实行判例制度，之前的判例并不对之后的裁判构成约束。所以司法实践中，即使是同类型的案件，在上述的讨论过程中，不同的参加合议、讨论、研究的人员，由于法律适用、事实认定上观念不同，尤其是自由裁量权上的标准不同，得出不同的结论也就不足为奇。而这时很难说哪个案件是错案，但是说都正确似乎也总是觉得底气不足。这种现象甚至可以说是成文法国家司法裁判的一种痼疾，因为司法裁判的过程，是一个对事实进行认定，对法律进行解释的过程，整个过程中都存在着主观的自由裁量，认识不统一在所难免。

　　三、法官认识的阶段性

　　在裁判结果的形成过程中，即使是同样的参与讨论、研究决定的人员，也会因为对某类案件的认识的逐步深入与透彻而导致观点与观念上的变化，导致新的裁判结论不同于之前已经形成的裁判结论。这种情形在新类型案件尤为常见。

　　这种情况的发生，一方面当然是由于法官知识体系、法官自身素质等主管原因，另一方面也是人的认识阶段性、局限性的客观规律。遇到可能发生这种情形的案件，应极力做到“慎断”，若仍无法避免，经仔细研究讨论，如果确实可以认定之前的裁判错误，应当启动再审程序予以纠正。纠错程序本身也是司法公正的一种保障。

　　四、法律的变迁与法律规范之间的冲突

　　虽然早在2011年，时任全国人大常委会委员长就宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，但是我们必须清醒地认识到，法律体系虽已形成，但是并未长成，构成法律体系的各部门法仍在随着活跃的社会实践不断变迁和充实，法律体系内之间的冲突仍旧屡见不鲜。

　　以《物权法》为例，《物权法》出台后，由于对物权公示性的强调，以及不动产善意取得制度的认定，就导致了许多案件在案情类似的情况下，在《物权法》颁布前后得到的裁判结论大相径庭。《物权法》中确立的物权理念与《婚姻法》中夫妻共同财产等条文在物权认定上的冲突一直都存在争议。另外，法律和司法解释之间的不一致也颇为常见。以上种种情形，导致司法者在适用法律上的选择性更强，进而为裁判结果的不统一创造了条件。

　　在上述的分析中，第一、第四项如果释明得当、充分，当事人和公众较为容易理解和接受。但是第二种、第三种情形的过分蔓延，会使得当事人认为诉讼是一种射幸行为，与法律的可预见性的属性不符。而遗憾的是第二、第三种情形似乎是导致“同案不同判”最多的情形，严重影响了司法的严肃性与公信力。这也就使得“统一裁判尺度”这个课题有了其存在的价值和长久的生命力。最高人民法院以及地方各级法院已经在大力度地推进相关工作，比如最高人民法院已经开始发布指导案例，来统一同类案件裁判标准。另一方面，司法公开的逐步途径，比如文书上网工作，也会使得裁判者感到压力所在，更加“慎断”。辅之以各高级法院的“指导意见”、“会议纪要”，希望在多举并措的情况下，同案不同判的情形可以进一步减少，司法的公信得以进一步的树立。

　　（作者单位：重庆市沙坪坝区人民法院）

本案案由为什么定占有物返还纠纷

作者：张冬武

　　【案情】

　　2012年6月18日、9月4日和9月22日，被告赵某某以做稻谷生意为幌子，先后三次向原告孙某借款5万元、8万元和10万元，合计23万元，并分别出具了借条。借款后，被告将款项用于购买彩票、支付高额利息等。2013年6月28日，法院认定被告的借款行为属诈骗犯罪，并根据被告诈骗原告等20人的现金及财物共计431万余元的事实，判处其有期徒刑十二年六个月。被告获刑后，原告就该借款提起民事诉讼。

　　【分歧】

　　在本案审理过程中，对被告应当返还原告借款23万元没有争议，但在本案应当确定何种案由时，出现了如下分歧：

　　第一种意见认为，应当确定为民间借贷纠纷。其理由是：被告的行为属犯罪行为，其结果是导致借贷行为的无效，但借贷行为的有效与否，不影响案由的确定。

　　第二种意见认为，应当定财产损害赔偿纠纷。其理由是：被告通过诈骗的方式，侵害了原告的财产权，造成了原告经济损失，应当承担损害赔偿责任。故案由定财产损害赔偿纠纷恰当。

　　第三种意见认为，应当定返还原物纠纷。

　　第四种意见认为，应当定占有物返还纠纷。

　　【评析】

　　笔者同意第四种意见。其理由是：

　　本案不宜定民间借贷纠纷。被告的诈骗行为已构成犯罪，犯罪行为和民间借贷等民事行为是两种不同性质的行为，很多犯罪行为特别是诈骗犯罪行为往往都具有民事行为的假象，但我们不应该因此将二者混淆。在刑事审判中，很多犯罪份子也往往以自己的犯罪行为属民事行为替自己辩护，以达到开脱罪责的目的。故在本案被告的“借贷”行为已为生效的刑事判决确定为犯罪后，将案由确定为民间借贷纠纷明显不妥。

　　本案不宜定财产损害赔偿纠纷。根据最高法院对案由规定的解释，财产损害赔偿纠纷作为一种案由，是在承担侵权民事责任意义上适用，即侵权行为直接导致了权利人财产毁损、灭失，从而造成了财产本身的价值减少及引起其它损失，在该情形下，侵权人应承担赔偿责任。如果侵权人只是侵占了权利人的财产，但没有造成财产的毁损、灭失，侵权人应承担的是返还责任，其案由则应适用相应的返还纠纷案由。

　　本案可选择的返还纠纷案由有返还原物纠纷和占有物返还纠纷。返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷。占有物返还纠纷是指占有物被他人非法侵占，占有人请求返还的纠纷。两者同属物权纠纷，而且往往会产生竞合的情形，但二者的的区别是明显的。返还原物纠纷的物指的是有物质形态的物、特定物，返还应当以原物存在为前提，占有物返还纠纷所要求返还的既可以是特定物，也可以是某些种类物如货币，行使占有物返还请求权必须是有侵占行为和结果的发生，这里侵占是一种积极的侵夺行为，消极的行为不构成侵占，而原物请求权的行使，并不要求原物是被侵占而产生。本案被告以民间借贷为幌子，实施诈骗，非法侵占原告的财产现金（货币），原告作为所有人同时也是合法占有人，有权请求被告以等值的现金返还，该返还纠纷无论是从返还标的物的性质，还是从返还标的物被违法侵占的事实，完全符合占有物返还纠纷的要件，故应将案由确定为占有物返还纠纷，而不宜确定为原物返还纠纷。

　　（作者单位：湖南省澧县人民法院）

受害人已丧失劳动能力配偶能否主张生活费

作者：郑淑梅 张慧芳

　　【案情】

　　2013年5月11日，62周岁农民陈某因交通事故死亡，陈某的配偶刘某，年满60周岁，在农村务农。陈某和刘某夫妇共有四个子女，均已成年。现陈某的亲属向侵权人主张包括刘某的扶养费在内的各项赔偿请求。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是受害人的妻子刘某能否主张被扶养人生活费，主要有以下两种不同意见：

　　第一种意见认为，侵权人应当赔偿刘某抚养费。根据《婚姻法》第二十条的规定：夫妻有互相抚养的义务；一方不履行抚养义务时，需要抚养的一方，有要求对方付给抚养费的权利。

　　第二种意见认为，不应当赔偿刘某抚养费。因为陈某死亡时已62岁，也已经丧失劳动能力，并不存在夫妻一方需要另一方抚养的情况。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　根据《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《医疗事故处理条例》第50条第8款规定：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。从上述条款的规定可以看出，被扶养人的界定标准主要有以下三点：第一、死者生前或者残者丧失劳动能力前有扶养义务；第二、存在实际扶养行为；第三、被扶养人没有其他生活来源。刘某已年满60周岁，依照我国相关法律规定及现行处理标准，系无劳动能力人，属被扶养范畴的人。

　　刘某系陈某的近亲属，也属陈某的被扶养人范畴，符合上述第一点标准。刘某系丧失劳动能力的人，可以认定为法条中所界定的没有其他生活来源的人，符合上述第三点标准。但第二点标准要求死者生前或者残者丧失劳动能力前有实际扶养的能力，并对被扶养人进行扶养。而陈某发生事故死亡时已年满62周岁，依照对刘某的认定标准，年满62周岁的陈某也是需要被扶养的人，不具有扶养他人的法定义务。扶养刘某的义务应由刘某的其他近亲属承担。故陈某因交通事故死亡，配偶刘某向侵权人主张必要生活费的请求不应得到支持。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）

装卸场内倒车撞人致死如何担责

作者：黄岗

　　【案情】

　　被告金荣公司与被告甘化公司签订一分甘蔗渣买卖合同书，甘化公司为卖方，金荣公司为买方，提货地点在甘化公司蔗渣场。同一天，被告金荣公司与被告邓晓红签订公路货物运输合同书，合同约定货物就是金荣公司与甘化公司购买的甘蔗渣。同时，金荣公司又与中威公司签订蔗渣装车劳务合同书，由中威公司负责装该甘蔗渣。过后，被告金荣公司与被告甘化公司确认并办理相关手续后，被告周军所有的桂A和被告王克所有的桂L两辆货车正式为承运甘蔗渣的车辆。被告周军雇请的受害人罗某某驾驶桂A货车进入被告甘化公司蔗渣场装蔗渣。装满蔗渣后，受害人罗某某将车开到出口处即停车，然后下车捆扎蓬布。这时，被告王克雇请的司机刘海驾驶桂L货车进场准备装蔗渣，在倒车时，将正在桂A车尾捆扎蓬布的罗某某挤压成重伤，送往医院抢救无效死亡。安全生产监督管理部门作出调查报告，认定为一起安全生产责任事故，事故的责任分别是被告王克雇请的司机刘海、被告邓晓红和被告甘化公司。事发后，被告王克只向原告支付5000元。原告陆青梅等向广西田阳县人民法院起诉，要求被告刘海、王克、邓晓红、甘化公司、金荣公司赔偿各项经济损失共计231411元。在审理过程中，原告放弃对被告周军主张权利。

　　【审理】　

　　广西田阳县法院审理认为，被告刘海驾驶桂L货车在蔗渣场内倒车时，由于不注意观察，没有确保安全行驶，致使该车辆尾部挤压正在桂A货车车厢尾部捆扎蓬布的受害人罗某某受伤致死，被告刘海的雇主被告王克，依法应承担赔偿的主要责任，雇员被告刘海依法负连带赔偿责任；被告邓晓红在运输过程中没有尽到安全管理义务，依法应承担相应的赔偿责任；被告甘化公司没有落实安全管理责任制度，对蔗渣场地安全管理监督不到位，依法亦应承担相应的赔偿责任；被告金荣公司已分别和被告甘化公司、被告邓晓红分别签订合同以明确各自的权利义务，对事故的发生没有责任，原告请求被告金荣公司承担民事责任于法无据，法院不予支持。被告周军虽然是受害人罗某某的雇主，但原告放弃对被告周军主张权利，故受害人罗某某应承担相应的责任，被告周军不承担责任。据此，法院根据本案的具体情况，依法判决由被告王克承担赔偿损失的60%，被告刘海负连带赔偿责任，被告邓晓红和被告甘化公司各承担赔偿损失的15%，原告自担10%的责任。一审判决后，被告甘化公司公司不服上诉，二审法院依法判决维持原判，驳回上诉。

　　【评析】

　　确定本案各当事人的民事责任，应根据雇佣关系和合同关系两个方面来分析，具体如下：

　　一、雇佣关系

　　1、加害人被告刘海的雇主，是桂L货车的车主被告王克。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任。” 故被告王克依法应承担赔偿的主要责任，雇员被告刘海依法负连带赔偿责任。

　　2、受害人罗某某的雇主，是桂A货车车主被告周军，因原告放弃对被告周军主张权利，被告周军应承担的责任由原告自担。

　　3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成戳员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。” 桂L货车和桂A货车两车均受属于被告邓晓红经营的车队，因此，被告邓晓红亦承担相应的赔偿责任。

　　二、合同关系

　　1、被告邓晓红与被告金荣公司订立书面货物运输协议，形成货物运输合同关系，明确双方的权利和义务。因被告金荣公司没有违反法律和合同的规定，原告要求被告金荣公司承担赔偿损失没有事实和法律依据，法院不支持。

　　2、被告甘化公司与被告金荣公司订立货物买卖协议，形成货物买卖合同关系，明确双方的权利和义务。被告甘化公司没有落实安全管理责任制度，对蔗渣场地安全管理监督不到位，使被告邓晓红经营的货车在该场地发生事故，与被告金荣公司没有关系，故被告甘化公司依法亦应承担相应的赔偿责任。

　　3、被告金荣公司与中威公司订立装卸劳务协议，形成装卸劳务合同关系，明确双方的权利和义务，因该事故没有发生在装卸环节的过程中，故中威公司与本案没有直接利害关系，不应追加为本案被告。

　　（作者单位：广西田阳县人民法院）

雇员在从事雇佣活动中受伤的伤残等级鉴定标准

作者：刘学讲

　　【案情】

　　孙某系个体建筑工程承包户，在承建一农户楼房时，雇佣杨某从事木工工作。2012年11月28日，杨某在工作中，左手拇指不慎被电锯锯伤，随后被孙某送往医院进行治疗，住院15天，经诊断为：左手拇指骨折伴血管神经肌腱断裂。住院期间的医疗费均由孙某支付，出院后，杨某要求孙某支付其他费用时，孙某认为是杨某自己操作不当在雇佣活动中受伤且已经支付了全部医疗费用，其余款项均不愿意支付，双方协商无果，杨某随即向法院提起了诉讼，要求孙某支付残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等。

　　【分歧】

　　在诉讼前，杨某自行委托司法鉴定机构对自己的伤情进行了鉴定。鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对杨某进行了鉴定，确定伤残等级为VIII（八）级。诉讼中，孙某对鉴定标准提出异议，认为应依据最高人民法院颁发的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》作为鉴定标准。对此，有两种不同的意见：

　　第一种意见认为：本案杨某是在工作中受伤，虽然双方是雇佣关系，但《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》就是解决职工伤残和职业病的依据，杨某是雇员应该采用该标准。

　　第二种意见认为：由于雇员与雇主之间的关系为狭义的雇佣关系，而不是劳动关系，而且工伤中伤残补助金与人身损害中伤残赔偿金的计算方法不同，不能既按照工伤的伤残鉴定标准确定伤残等级后，又按照人身损害赔偿的计算方法计算赔偿金，这显然矛盾的。因此，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围，雇员在从事被雇佣活动中受伤的伤残等级鉴定不能适用该标准，而应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　目前，关于人身损害伤残等级鉴定标准有：《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB 18667-2002）、最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（2005年1月1日起施行）、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）。

　　《道路交通事故受伤人员伤残评定》的适用范围为：道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围为：职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》的适用范围为：适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定，属于工作与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用本标准。

　　从上述标准的适用范围来看：在交通事故中受伤，伤残等级的鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准;工伤的伤残等级鉴定适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》;其他应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。

　　在雇佣关系中雇员在从事雇佣活动中受伤的伤残等级鉴定应当适用哪个鉴定标准呢？首先要搞清雇佣关系与劳动关系的区别。雇佣关系不同于劳动关系，雇工不同于职工。现实生活中，雇员与雇主形成长期稳定关系，并受劳动法律法规调整的，称为劳动关系；雇员与雇主未形成长期稳定关系，且劳动者未能依劳动法享受相应待遇的，称为雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条例。”由此可见，我国法律上所谓的雇员是狭义上的雇员，不含劳动关系中的职工。其次，《工伤伤残鉴定标准》和《交通事故伤残鉴定标准》，一个是解决道路交通事故受伤人员的伤残等级问题，解决侵权赔偿问题;一个是解决职工工伤与职业病致残等级问题，解决社会保险问题。侵权赔偿与社会保险是两个性质不同的救济措施，两个评残标准在性质、出发点、具体评残标准上都存在着较大差别，如道交标准严，工伤标准宽，同样的伤残，约相差1—2个等级。另外，采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行鉴定，有五大特点：一是该鉴定标准只能适用于劳动者与用人单位这种特定的主体之间；二是劳动者与用人单位必须建立了劳动关系包括事实劳动关系；三是必须是劳动者在劳动过程中所发生的人身损害；四是发生这种损害是由国家指定的机构，即劳动能力鉴定委员会鉴定，而非社会鉴定机构或其他鉴定部门；五是按工伤鉴定标准评残以后，其伤残的赔偿标准远低于一般的人损伤残赔偿标准。再次，雇工受伤，既不是工伤案件，又不是交通事故，那么应适用哪个标准评残呢？第一、工伤标准是考虑职工对工作的贡献，并鼓励职工对国家、集体工作的奉献精神，是带有补偿性的，它属特殊标准，故只能用于工伤，不适用其他伤残；第二、道交评残标准适用于一般主体，而非特殊主体，客观上其他人身伤残与道交事故在性质上并无区别，两者更具可比性；

　　对于，杨某一不是因为工伤、二不是道路交通事故人身损害赔偿这一案件，既不具备“劳动者”工伤应具有的社会福利保障性的特定条件，也不是道路交通事故中侵权赔偿问题；故此，不能适用。

　　由于上述两个鉴定标准均不能适用，因此只能适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，且此种情况符合该标准的适用范围。

　　所以，雇工伤残等级的确定，如果当事人委托时明确提出按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行鉴定的，必须提交劳动行政部门出具的《工伤（亡）职工认定通知书》或者《工伤（亡）职工证明书》。未经劳动行政部门工伤认定，当事人要求按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定，司法鉴定机构不应受理，这样可以减少当事人诉累。

　　（作者单位：安徽省明光市人民法院）

来源：中国法院网

夫妻离婚时如何分割按揭房产

作者：郑淑梅 何丕猛

　　近年来，随着房价一路攀高，按揭购房已经成为现代社会中存在的一种普遍现象，但因此也带来了许多值得我们关注的社会问题，其中之一就是夫妻在离婚时按揭房产的归属问题。在实践中，夫妻离婚时如何分割按揭房产可以说是一个难点。

　　笔者认为，对于按揭房产夫妻离婚时如何分割的问题，应根据房产取得时间是在结婚登记之前还是之后、购房款的来源、离婚时是否取得房产证等方面来确定是个人财产还是夫妻共同财产。现就实践中存在的几种不同情形作如下分析：

　　一、婚前一方付首付购买，离婚时已经取得房产证的按揭房屋归属

　　笔者认为，这需分两种情形：一种是夫妻一方婚前以个人财产支付首付购买并按揭贷款，婚前办理了夫妻一方个人为所有权人的房产证，婚后双方共同还贷的情形。

　　在这种情形下， 房屋应为婚前购买一方的个人财产。从我国现行的法律规定来看，虽然配偶一方婚后参与了还贷，但这并不能改变房屋个人财产的性质，所以该情形下的房屋为一方个人财产，在离婚时另一方无权要求分割。但对参与共同还贷的配偶一方，有权要求对方对其清偿的部分予以返还。在此需要明确的是，共同还货不论是用一方的个人工资还是双方的工资，都应认定为共同还贷，这主要源于我国的《婚姻法》明确规定结婚后夫妻的工资奖金为夫妻共同财产，除非一方能证明其所用还贷之钱款为婚前个人财产。

　　另外一种情形是夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，婚后双方共同还贷，婚后取得房产证的按揭房屋的归属问题。这种情形下的房屋归属，有观点认为婚前取得房产证的，房屋为一方的婚前个人财产；婚后取得房产证的，房屋则为双方的共同财产。对此，笔者认为不能以房产证的取得时间作为房屋归属的判断标准，而是要看谁到底为购买此房屋支付了更多的款项。在一方婚前以个人财产支付了首付款，婚后双方共同还贷并取得房产证的情况下，笔者认为按揭房屋仍应属于一方婚前财产。婚后取得的产权证书是一方通过自己婚前财产支付首付款的形式转化而来的，属于个人财产具体形态的转化。且即便是婚后共同还贷，但婚前一方支付的款项往往要高于其配偶一方，所以不能因为配偶一方参与还贷而改变房屋归个人所有的属性。此时如果仅仅因为产权证婚后取得而简单认定是夫妻共同财产，就将出现一方完全没有出资却仅仅因为结婚而成为房屋共有人的现象。这一结果不但有违公平原则，也有悖婚前个人财产独立的立法本意。

　　二、一方婚前支付首付款，离婚时尚未取得所有权的按揭房屋归属

　　对于这种情况，笔者认为，应区分不同的情形来处理。当夫妻一方婚前支付首付款，婚后由其以个人所有财产还贷的，该房屋当然为该一方的个人财产，离婚时另一方配偶无权请求分割该房屋。当然对于剩余的未清偿债务，该方也无清偿的义务。如果一方婚前支付首付款，婚后夫妻共同还贷，离婚时尚未取得房屋所有权的房屋，该房屋仍应为一方的个人财产，剩余的按揭债务也是其个人债务。如果配偶一方参与还贷的，应该给予补偿。对于剩余的未清偿债务，该方也无义务予以清偿。

　　三、婚后夫妻双方以共有财产购买，离婚时尚未取得所有权的房屋归属

　　对于这种情况，在离婚时首先应由夫妻双方进行协商，如果能够达成协议，则按该协议确定房屋所有权的归属。如果达不成一致意见，需要法院依法判决时，根据《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，法院应根据实际情况判决房屋先由一方使用。而不宜判决房屋所有权的归属。在完全取得房屋的所有权后，双方有争议的可以向法院另行提起诉讼。

　　四、离婚时按揭房屋增值所产生利益的归属问题

　　对于按揭房屋由于房价升值所产生的利益，法律上称为“孳息”，它的归属如何确定，我国法律尚没有明文规定。也正是由于法律规定的疏漏，使得现实生活中法院的判决也不尽相同。

　　对于该问题，笔者认为应按如下步骤处理：首先，明确该房屋的归属问题。如果该按揭房屋为一的个人财产，那么房屋产生的孳息当然应归一方所有。因为在离婚时，作为配偶的另一方根本无权请求分割该房屋，对该房屋由于市场自身的原因所增值的部分自然也无权请求分割。其次，如果该按揭房屋为夫妻双方的共同财产，则房屋增值所产生的孳息自然应归双方共有，在离婚时，作为配偶的另一方当然有权请求享有房屋增值所产生的孳息。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）

车主是否对借出的车辆承担肇事赔偿责任

作者：李隆财 郝岩

　　【案情】

　　2013年12月底，赵某因事向周某借用其新购买的小型普通客车使用。因二人关系要好，赵某为多年驾龄的老司机，周某便将车辆借于赵某使用。赵某驾驶该车行驶至山东省日照市经济开发区某路段，与吴某驾驶的电动自行车相撞，致两车不同程度损坏，吴某受伤后经医院抢救无效死亡，造成道路交通事故，该事故经交警勘察认定赵某负事故全部责任。肇事客车在A保险公司处投保交强险，未投保商业险。后吴某亲属将赵某、周某及A保险公司告上法庭，要求承担赔偿责任。法院判决，被告A保险公司在交强险范围内赔偿原告医疗费、死亡赔偿金等损失合计12万元；被告赵某赔偿原告其他部分死亡赔偿金、医疗费等损失共计46万余元；驳回原告要求被告周某承担赔偿责任的诉讼请求。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，针对肇事车辆所有人周某是否应承担对吴某因交通事故死亡而造成的损失，存在两种不同观点：

　　一种观点认为，肇事车辆所有人周某将车辆借给赵某使用发生交通事故，周某作为车辆所有人应当与驾驶人赵某应当共同承担责任。

　　另一种观点认为，肇事车辆所有人周某虽然将车辆借于赵某使用，但对交通事故的发生并不存在过错，不应当承担赔偿责任，应由驾驶人赵某独自承担责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一是从车辆运行支配和运行利益理论分析。机动车损害赔偿的责任主体的确定通过运行支配权和运行利益的归属两项标准来把握。所谓运行支配通常是指，可以在事实上支配管理机动车运行的地位；运行利益，一般认为是指因机动车运行而生的利益。换言之，判断某人是否属于机动车损害赔偿责任的主体，要从其是否对该机动车的运行处于事实上的支配管理地位和是否从机动车的运行中获得了利益两个方面加以认定。

　　如果机动车交通事故发生在机动车支配权和所有权分离的情况下，责任主体的确定应该分三种情形区别对待：一是非基于机动车所有人的意思产生的分离情形，如盗窃、抢劫、擅自驾驶等；二是基于机动车所有人的意思而产生的分离，如出租、出借等；三是特殊责任主体的情形，如机动车未过户肇事、所有权保留等。对于第一种情形，原则上应该本着运行支配理论分配肇事责任；对于第三种情形，原则上除非机动车所有人有故意或重大过失，否则不承担责任，由驾驶人独自担责；对于第二种情形，可以结合运行支配理论与运行利益理论具体区分责任主体。一般情况下，在车辆所有人将机动车出租或者出借后，就丧失了对该机动车的直接控制力。机动车承租人和借用人作为使用人，具有直接的运行支配力并享有运行利益，成为承担责任的主体。但是，机动车所有人将车辆出租或出借时仍应负一定的注意义务，其有义务确保承租人有驾驶资质，机动车没有明显的影响安全运行的瑕疵等，否则发生事故造成损害的，机动车所有人还应当承担相应的赔偿责任。

　　二是从当事人的行为过错责任分析。《侵权责任法》也采纳了运行支配与运行利益作为判定基准。《侵权责任法》第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”可见，车辆所有人将车辆出租后，车辆在承租期间发生交通事故造成他人损害的，所有人承担过错责任，其对损害的发生有过错的，承当相应的赔偿责任，若没有过错，则不承担责任。所谓机动车所有人的过错，如出借人明知肇事者无驾驶资格或饮酒而借车，又如出借人明知自己的车辆性能不符合安全要求而借车等情况。如果出借人没有过错或依一般人注意义务不能发现存在可能引发交通事故的情况，则不承担赔偿责任，由肇事者自行承担责任。

　　本案肇事客车在被告保险公司处投保交强险，被告保险公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿原告因该事故造成的各项损失，吴某亲属可要求被告保险公司在交强险赔偿限额内赔偿其损失，对交强险赔偿限额以外的原告其他损失，应由该小型普通客车的使用人和本次事故肇事者的赵某承担赔偿责任。被告周某作为小型普通客车的所有人，因其在出借该车辆过程中不存在任何过错，依法不应承担赔偿责任。

　　（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）

从一则案例看“谁主张谁举证”原则的适用

作者：邱清龙

　　【案情】

　　2014年2月，原告张某与被告唐某达成口头协议，约定由原告向被告提供柠檬酸石膏粉，柠檬酸石膏粉质量须符合标准[抗折强度：4（Mpa），标准稠度：70（%）]，如果柠檬酸石膏粉质量不达标则应双方协商降价或由原告运回。后原告向被告运送了40吨柠檬酸石膏粉，被告在对柠檬酸石膏粉进行使用了之后（全部用完，没有剩下石膏粉），以石膏粉质量存在问题为由拒付货款。原告多次催收货款未果，于是将被告起诉到法院。

　　【分歧】

　　关于原告向被告提供的柠檬酸石膏粉是否符合标准，有两种意见：

　　第一种意见认为，原告提供的柠檬酸石膏粉确有质量问题，依照行规和双方约定，原告违约，被告不应当支付货款。

　　第二种意见认为，被告提出柠檬酸石膏粉存在质量问题，但却在没有及时通知原告进行协商处理的情况下进行了使用，据此可以推定自己提供的柠檬酸石膏粉是符合双方约定的质量标准的，被告应当支付货款。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下所述：

　　首先，关于产品质量问题。该案是一起典型的买卖合同纠纷案，纠纷涉及的产品质量，即原告提供的柠檬酸石膏粉是否达到标准是解决双方争议的关键，如柠檬酸石膏粉质量合格，被告则应按照双方的约定支付价款，如柠檬酸石膏粉质量不合格，则应由双方依约协商处理。但由于客观上被告对该批柠檬酸石膏粉已经使用完，导致无法再对其质量进行检验，而对于产品质量无法检验的法律后果应当如何承担，我国法律均明确规定。

　　其次，关于举证分配问题。本案双方争议的焦点在于原告向被告提供的柠檬酸石膏粉是否符合双方约定的标准。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，即“谁主张谁举证”的基本原则，本案原告张某提供了充足的证据，证明其向被告提供柠檬酸石膏粉的事实，在被告没有证据证明原告提供的柠檬酸石膏粉未达到双方约定标准的情形下，则由负有举证责任的被告唐某承担不利后果。

　　再次，关于货款支付问题。依据我国《合同法》第一百五十九条之规定“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，……”所以该案的买受人唐某应当按照约定的数额支付价款。该案经开庭审理后，认为原告提供的柠檬酸石膏粉是符合双方约定的质量标准的，法院判决支持原告的诉讼请求，由被告支付相应的货款。

　　（作者单位：湖南省邵阳县人民法院）

第三人造成工伤处理模式的司法选择

作者：刘雪青

　　由于第三人的原因使劳动者遭受工伤的情形下，在当前法律、法规没有明确规定时，笔者认为，从权利本位出发，重视劳动者人身权的保护，采用除医疗费用不可兼得的“兼得”模式是现实的选择，即允许劳动者同时获得工伤保险和人身损害双重赔偿，从而使劳动者享有劳动法与侵权法的双重保护，而不应把这种双重保护视为“利益溢出”。

　　【案情】

　　2012年10月3日，受害人刘某（某勘察院测绘员），其在单位安排的测绘作业时，在前一个点未将测绘用的棱镜支杆长度收回，也未对周围环境进行仔细的观察，到下一测点（事故点）再次延长支杆至3.1米时触碰到10kv看守所支线018号t接至杆2-3号间的输电线路，导致其当场死亡。事故发生后，其亲属从某勘察院获得各项工伤保险赔偿款570,000元。此后，受害人亲属方以供电局和公安局对输单线路疏于巡查，未尽管理维护职责，请求共同赔偿500,682.7元。

　　【分歧】

　　对本案处理形成两种意见：

　　第一种意见：对原告诉请不予支持。处理工伤保险待遇与人身损害赔偿的关系，通行的做法为采取差额补足型、补充模式，不赞成完全双重赔偿。本案刘某因公死亡后其家属获得各项工伤保险赔偿款570，000元，原告本次诉请的总金额为500，682.7元。未超过已经实际获得的补偿金额，因此对原告诉请不予支持。

　　第二种意见：对原告的诉讼请求应予支持。人身损害赔偿解决的是民事赔偿问题，而工伤保险待遇解决的是职工依照国家法律享有的劳动保险待遇权利，两者法律关系不同，法律关系主体不同，权利和义务内容也不相同，民事赔偿请求权和工伤保险请求权不发生竞合。工亡亲属在获得工伤保险待遇后，还可以请求民事赔偿。

　　【评析】

　　（一）工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的关系处理的国外立法例

　　1、工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的关系处理的四种模式

　　在建立了工伤保险制度的国家，在工伤事故赔偿领域存在工伤保险赔偿责任与普通人身损害赔偿责任的竞合或者不竞合的问题。从权利人请求权的角度来看，则是工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合或者不竞合的问题。对于两种请求权的关系之处理，国外立法例提供了四种模式：

　　（1）选择模式（非真正竞合模式）

　　在工伤事故案件同时符合普通侵权责任要件和工伤保险给付的条件时，受害人只能在工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间择一行使，即要么选择依据社会保障法请求给付工伤保险，要么依据民法请求人身损害赔偿。这意味着受害人享有选择的权利，但两种请求权相互排斥，不得同时主张。英国和其它英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采纳此种模式，但后来均被废止。有人将这样的模式理解为“竞合模式”，如同我国《合同法》第122条规定的请求权竞合。但仔细观察，就会发现它并不能等同于责任竞合或请求权竞合，因为在责任竞合或请求权竞合之情形，义务主体为同一人。在这种选择模式中，义务主体则分别为侵权行为人和工伤保险基金会。这是一种“非真正竞合模式”。

　　有学者认为，该模式从表面上看，受害人可以选择对其有利的侵权诉讼并可以获得较多的赔偿，但权利人面临着举证不能和执行不能等诸多风险。相比而言，工伤保险给付虽然数额较低但是稳固、直接，能迅速救济当事人，当事人往往被迫选择工伤保险赔偿。因此，“该模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权……除非它是为了在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义”。有学者进一步认为，该模式“表面上似属恰当，实务上很麻烦，不易操作”。

　　（2）免除模式（非竞合模式）

　　该模式又称替代模式，即以工伤保险赔偿完全取代普通侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时，受害雇员只能请求工伤保险给付，不享有普通人身损害赔偿请求权。这意味着完全免除了侵权行为人（雇主）的民事赔偿责任，而由工伤保险责任替代。德国、法国、瑞士、挪威等国采此模式，其中以德国最为典型。《德国国家保险条例》第636条规定：“因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。”

　　这一模式的优点是显而易见的：双方当事人免于诉讼之累，受害人可以及时得到给付。学者对此模式的批评意见主要有两条：第一，认为工伤保险制度不能保证受害人的损失得到完全赔偿。工伤保险给付的数额普遍偏低，尤其是在我国这样的发展中国家，社会保障仍处于较低的水平，很多时候不能完全补偿受害人的损失，并且对精神损害部分不能提供救济。而侵权责任法奉行完全赔偿原则，有多少损失即有多少赔偿，其赔偿范围和额度较高。替代模式会剥夺权利人获得完全赔偿的权利。第二，认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁，而侵权责任法的教育与惩戒功能有利于预防和减少工伤事故的发生。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金，发生工伤事故后不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价，从而丧失了制裁功能；同时，雇主承担的工伤责任（支付保险金）与其在预防工伤事故方面是否有积极作为无关，使其丧失了一般的预防功能。

　　（3）兼得模式（聚合模式）

　　该模式也称相加模式，是指在发生工伤事故时，允许受害雇员同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少，典型的是英国。依英国1948年的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。此项规定是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的，主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。

　　这一模式的优点在于给予受害人十分充分乃至有些过分的保护。对这一模式的批评观点也有两点：第一，该模式完全背离了工伤保险创设的目的，工伤保险的建立是为了减轻雇主责任并使责任社会化，而兼得模式不仅没有使雇主免责，而且加重了雇主的负担。第二，在此种模式下，受害人可以获得双份补偿，其所得赔偿款总额可能会超过其实际所受损害，从而违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则。

　　（4）补充模式

　　该模式是指在发生工伤事故后，受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，但其取得的赔偿金或保险金总额，不得超过其实际遭受的损害。一般而言，受害人可先请求工伤保险给付，然后再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿，避免受害人获得双份利益，同时保险机构在给付范围内可以向加害人行使求偿权。日本、智利及北欧等国采此模式。

　　日本实行强制性的工伤保险制度，由政府进行管理。首先，保险对象并不包括所有的雇员，雇员不足5 人的农业、林业和渔业企业的雇员不包括在工伤保险的范围之内，但可以进行自愿的保险。海关和公共雇员实行特别的制度。第二，工伤保险费（即劳灾保险费） 全部由企业雇主缴纳，国库在财政预算范围内可以进行补贴，雇员一般不缴纳工伤保险费。雇主缴纳的工伤保险费，根据社会保险机构规定的保险费率和企业工资总额进行核算。第三，受害人只要是参加了工伤保险的企业的雇员，则所有费用一般由基金支付，但因雇主故意或重大过失而导致的工伤、雇主未缴保险费期间发生的工伤，需要由雇主承担部分或全部费用。受伤者既可以请求工伤补偿又可以提起诉讼。

　　另外，日本还有私营保险机构提供的工伤保险项目，包括雇主责任保险和补充赔偿保险两类。因此，雇主的侵权赔偿责任还可以通过私营保险予以分散。

　　2、四种模式综合评析

　　上述四种模式，学者对兼得模式和选择模式的批评意见最多。选择模式现已基本被废除，采取兼得模式的国家也已相当少。除上文提到的各种批评意见外，从公平和效率的角度分析，这两种模式也不理想。选择模式是低效率的。在请求权竞合（或非真正竞合）时，如何行使选择权，至今仍是理论界和实务界的难题，纷争颇多。正如学者所言，“表面上似属恰当，实务上很麻烦，不易操作”。另一方面，该模式也容易造成司法救济的不公正，当事人会因其法律知识、法律水平的不同乃至运气不同，而得到不同的救济，尽管损害后果是一样的。兼得模式无疑是违背公平原则的。

　　我国不少学者赞成补充模式，认为该模式一方面避免了受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。但是，这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点：纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重，而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大的不确定性。此外，张新宝教授认为，这种模式也是低效率的，对一个损害的救济需要提起两次救济程序，增加了当事人求偿的难度，也浪费司法资源。同时，既然工伤保险是为了弥补侵权赔偿制度的诸多缺陷和风险而创设的，在依工伤保险不能获得完全赔偿时再请求侵权赔偿，侵权赔偿制度的诸多缺陷仍然存在，受害人仍然面临着举证不能和执行不能的风险。鉴于求偿的难度，这种补充的救济方式仍然形同虚设。因此，此种模式并不比选择模式高明。而且，在工伤保险给付水平足以弥补当事人损害的前提下，补充模式存在的基础也就丧失了。 [1]

　　（二）本案两种意见分析

　　1、非“兼得”模式是理论上的最佳选择并且是实践中的普遍做法

　　（1）理论依据

　　从理论上讲，“兼得模式”允许劳动者同时获得工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的做法并不妥当。原因有：

　　第一，违背公平原则。双重赔偿使受害人由于同一伤害获得了重复的赔偿。虽然生命或者健康是无价的， 但损失是可以计算并确定的， 双重赔偿并不合理。如果由于第三人的原因使遭受工伤的劳动者可以获得双重赔偿，而劳动者在非由第三人侵权造成工伤的情况下只能获得单一的工伤保险赔偿， 这对后者显然不公。 [2]

　　第二，与工伤保险制度设立目的相悖。侵权赔偿制度不足保护工人因工伤造成的损害，为了分散雇主风险，确保工伤损害赔偿，工伤保险补偿制度逐步建立。工伤保险补偿制度具有替代雇主侵权责任的功能。工伤保险基金主要由雇主缴费形成，并不是国家的财政资金， 对其使用更应当慎重。因此受害人因工伤取得工伤补偿后，再向雇主要求承担侵权责任自是不妥，可以再向侵权第三人要求承担，也是一样于工伤保险补偿制度设立目的相左。因第三人的原因而非用人单位的原因造成工伤的情形下获得双重赔偿，这对用人单位并不公平，不符合工伤保险设立的分散雇主风险的目的。这里分两种情况：第一，先工伤后侵权赔偿的情形。此种情形，根据侵权法原理，第三人侵权市雇主承担的是替代责任，雇主是享有的追偿权的。为了保证工伤受害人统一得到赔偿，受害人请求强制统一适用工伤补偿制度时，雇主此时的责任本质还是替代责任，其仍然应当对第三人享有追偿权。从而排出“兼得”模式。第二，先侵权后工伤赔偿的情形。如果受害人已经从第三人处获得侵权赔偿，雇主就不用承担替代责任，工伤保险机构就不应再动用工伤保险基金向其赔偿。这样也就排除“兼得”模式。

　　第三，不能用商业保险进行类比。工伤保险与侵权赔偿是两种法律关系，两个赔偿请求权，两种并行不悖。这一“兼得”模式的理由并不能成立。因为工伤保险是强制性的社会保险，工伤保险费用是单位为了分散自身风险根据法律规定强制缴纳，而不像商业人寿保险由受害人自行缴纳或虽由单位购买实际上是赠与员工的福利待遇。工伤保险的性质与商业保险的性质不同，两者不能相提并论。

　　第四，与侵权法的救济原则不符。相同损害获得特别悬殊之不同赔偿，所得赔偿额超过其实际所受损害，违背了任何人不得因遭受侵害获得意外收益之原则，与损害填平原则相悖。兼得论者将用人单位、侵权行为人均视为财大气粗，具有无限财力之赔偿责任承担者，这与实际并不相符。我国75%以上城镇就业人员的中小企业，特别是个休户，有许多是下岗人员自谋生存，请几个帮工，挣几个生存钱的，他们的经济实力与大企业尤其是一些垄断企业是无法相比的。且用人单位并不仅仅涉及受害职工利益，同时也涉及到公司的其他职工及公司债权人等多个群体的利益。损害赔偿不是创造新的社会财富，而仅仅是对已有社会财产的一种非常态之再分配，有人多得，必有人少得或不得。当工伤致用人单位负担了过重赔偿责任，在市场竞争十分激烈、无法通过提高产品价格转嫁风险负担的情况下，最常见的办法是通过减少全体员工的工资、福利与劳动保护条件等方式，将损失转嫁到全体员工身上，造成全体职工更为恶劣的工作、生存环境，由此导致恶性循环，当无力承担难以维持时，则破产了事，致更多弱者无辜惨遭株连而整体失业。此后果恐兼得论者也是不愿看到的。[3]

　　第五，国外立法例基本未予采用。关于劳动者是否可以获得双重赔偿的问题， 具有代表性的国家如美国、德国和日本的法律均否定“兼得模式”。例如， 在美国， 受害的雇员可以向侵权第三人提起诉讼， 也可以要求工伤保险赔偿，但雇主或工伤保险机构按照工伤保险支付赔偿后可以向侵权第三人要求赔偿， 雇员无法获得双重赔偿。在德国， 根据法律， 受害的雇员只能获得一项救济， 即通常只能获得工伤保险基金的救济。在日本，第三者责任上的民事侵权赔偿与工伤保险赔偿之间， 类推适用民法中的法定代位制度， 即工伤保险机构在给付范围内享有对侵权第三人的代位权。侵权第三人先行赔付劳动者的，工伤保险机构在侵权第三人已进行的损害赔偿范围内不再支付保险赔偿。从日本的做法来看， 日本也不允许遭受工伤的劳动者获得双重赔偿。 [4]

　　（2）非“兼得”模式的补充模式是普遍通行的做法

　　2004年1月1日起施行的国务院《工伤保险条例》对第三人侵权造成工伤的赔偿问题没有作出规定，但由于当时并没有明文宣布《企业职工工伤保险试行办法》失效（直到2007年10月，劳动和社会保障部才以该办法被国务院《工伤保险条例》取代为由宣布其失效）。许多省、自治区、直辖市在制定国务院《工伤保险条例》实施办法时，对问题仍然按照补充模式处理。例如：2003年12月颁布的《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定》第十八条规定：“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额；用人单位或者社会保险经办机构已垫付了工伤医疗费用及其他费用的，当事人获得民事赔偿后，应当偿还垫付的费用。”国务院《工伤保险条例》施行后，制定该条例实施办法作出类似规定的还有上海市、天津市、重庆市、山西省、河南省、湖北省、淅江省、四川省、云南省、内蒙古自治区等十个省、自治区和直辖市。同时，在省级实施办法规定不明确的情况下，一些较大的市如厦门市、长沙市、贵阳市、西安市、南昌市、兰州市、安徽省芜湖市、吉林省吉林市、辽宁省鞍山市等，也通过颁布条例实施办法的形式对该问题按照补充模式处理。

　　此外，部分高级法院亦以指导意见的形式规定第三人侵权造成工伤的赔偿问题按照补充模式处理。如安徽省高院2005年颁布的《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条规定：“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。”类似的规定还有：重庆市高院2005年《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第三条的规定，北京市高院2007年《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第十二条的规定，及江苏省高院2009年《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二点第（三）项第二款的规定，甚至一些地方对此虽然没有作出明确的规定，但在实际操作中对该问题也是按照补充模式处理的。

　　2、“兼得”模式是符合现行规定的现实选择

　　“兼得”模式符合最高法院相关规定，在法律、法规没有明确规定时，采用除医疗费用不可兼得的“兼得”模式是现实的选择。理由如下：

　　（1）理论依据

　　首先，法律并没有赋予工伤保险机构和用人单位对侵害人享有代位求偿权，因此不得要求劳动者先向侵害人索赔后才能申请保险待遇 。职工发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位的法定义务。如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤保险条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》及其他法律没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，工伤保险经办机构不能要求职工必须先向侵权人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣除其从侵权人处获得的赔偿款项。第一，从劳动法与社会保障法是劳动者权利本位法出发，采用兼得模式更有利于劳动者人身权利的保护。劳动者作为一个自然人，他的人身权就体现为生命健康权，在劳动法意义上更强调其劳动能力的维护。而工伤事故一旦发生，有可能给劳动者的肢体、器官等造成伤残，使其劳动能力下降或完全丧失，甚至死亡。因此，从权利本位出发，从重视劳动者人身权的保护出发，应允许在用人单位有重大过错的前提下，劳动者享有劳动法与侵权法的双重保护，保护其自由选择或放弃民事求偿权的意愿。不应把这种双重保护视为“利益溢出”。

　　其次，应加重企业在保障职业安全、预防职业病方面的义务。目前我国经济处于前所未有的繁荣时期，但经济发展了，安全生产事故频频发生，职业病人数增多。有许多安全生产事故、职业病的发生都与用人单位片面追求经济利润，忽视劳动者生命安全有很大关系。通过在工伤赔偿上采取兼得模式，要求用人单位承担更多的赔偿责任，能起到督促用人单位，加重其安全生产义务、防范伤亡事故义务、预防职业病义务的作用，建立文明卫生安全工作环境。而实行补充模式与取代模式不能加重雇主责任，反而有可能使其在支付工伤保险金后，忽视工伤事故的预防及职业病的防治，也造成守法与不守法的用人单位在责任承担上没有差别，影响社会公正。

　　第三，采用兼得模式于工伤救济，使劳动者权益实现更有保障，以实现社会公平。国外的取代救济模式是建立在工伤保险给付标准与民事侵权赔偿标准基本相同或差别不大的基础上，采用取代模式能保证公平。而我国由于现有经济条件等的限制，工伤保险作用主要在于补偿，工伤保险待遇标准低于民事赔偿标准是不争的事实，且在短期内提高的可能性不大，笔者认为采用兼得模式，对劳动者更有利。 [5]

　　（2）法律依据

　　第一，补充模式，理论界赞同较多。但是并未体现在我国现行有效的规定中。关于补充模式的规定主要源于《企业职工工伤保险试行办法》，《工伤保险条例》施行后，《企业职工工伤保险试行办法》属于部门规章，其法律位阶低于《工伤保险条例》，因此其主旨、规定与上位法规《工伤保险条例》相违背的，应适用《工伤保险条例》。所以应转变旧观念，从更加有力保障劳动者权益的角度，做到民事赔偿与工伤保险“双倍兼得”。　　

　　第二，现阶段处理因第三人造成工伤的赔偿案件，主要适用的是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权引发劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，因第三人造成工伤事故的情况下，劳动者可以通过不同的法律途径获得双重的救济。

　　最高人民法院在2006年12月28日给新疆生产建设兵团法院的答复中明确：“根据《中华人民共和国安全生产法》第48条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”这是最高人民法院关于认可“双倍兼得”的直接答复，已经为许多法院在处理该类案件时直接适用。

　　《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期公布的《杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案》，为最高人民法院所确认工伤案件双重赔偿的判例。该判例裁判摘要表明如下意见：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿；用人单位和侵权人均应依法承担各自所负赔偿责任，即使劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方的赔偿责任。

　　第三，劳动者获得“双倍兼得”，但不应该包括医疗费用。根据2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”通过该最新规定，可以看出保险基金对支付的医疗费有追偿权，这也就说明了医疗费用不存在“双倍兼得”。

　　2006年10月1日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”。而对第六条的理解与适用时，对该条的条文主旨表述如下：“2、在第三人侵权情况下，劳动者按照普通民事诉讼向该第三人主张民事赔偿后，不影响其请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇。” [6]

　　综上分析，可以得出如下结论：依据最高人民法院法院的意见及《社会保险法》第42条的规定，本案处理应采取“除医疗费以外的兼得模式”。具体做法上，可以由被告全部赔偿原告后，受害人单位有权向原告追偿医疗费。或者是被告赔偿医疗费以外的损失，受害人单位有权向被告追偿医疗费。

　　注释

[1]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》载《中国法学》，2007年第2期。

[2] 谢增毅：《工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的再认识——基于实体和程序的双重视角》，载《法商研究》2011 年第3 期。

[3] 季建新《工伤赔偿兼得论应当休矣》，载中国民商法律网，2010年10月12日。

[4] 谢增毅：《工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的再认识——基于实体和程序的双重视角》，载《法商研究》2011 年第3 期。

[5] 于群：《谈工伤损害赔偿与一般民事侵权赔偿请求权竞合问题》载 《中国劳动》，2005年8月。

[6] 参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2006年版，第232页。

　　（作者单位：江西省玉山县人民法院）

离婚后夫妻婚姻期间的共同债务如何划分

作者：杜东安

　　【案情】

　　今年46岁的赵晓丽（化名）与丈夫王大民（化名）已于2008年11月离婚，在离婚协议中双方约定：王大民应支付双方婚姻期间共同债务分割后应承担的份额，但王大民至今分文未付。赵晓丽无奈上诉法院。

　　【争议】

　　赵晓丽认为，根据离婚协议约定，女儿王璐璐由妈妈赵晓丽抚养，爸爸王大民承担相应的抚养费;建行贷款109000元及其他欠款合计149000元由双方各半承担，因建行贷款由赵晓丽归还，故王大民应于2008年12月25日支付14500元，2009年12月25日支付20000元，2010年12月25日支付20000元;夫妻共同财产房屋三套归女儿王璐璐所有，其中联建房由王大民居住，商品房由赵晓丽居住，但双方对上述房屋无处分权。

　　王大民辩称，在离婚协议中涉及的三套房屋虽约定了赠予女儿，但至今未办理过户、转移占有手续，根据离婚协议的约定，联建房应当由王大民居住使用，但是其中的部分房屋被前妻赵晓丽擅自出租给他人，侵害了他的权益。所以对离婚协议中涉及的夫妻共同财产及债务应当重新确认，请求法庭驳回诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者支持赵晓丽的观点。

　　法院经审理认为赵晓丽与王大民签订的《离婚协议书》第三条对债务的分担约定明确，对双方均具有法律约束力，王大民应按照约定履行义务，逾期不付，应赔偿对方相应损失。王大民认为其居住的部分房屋被赵晓丽擅自出租给他人，租金收益应抵消其欠债务，法院不予支持，因为双方在离婚时约定将三套房屋赠予女儿王璐璐，以王璐璐为出租方与他人签订租赁协议并无不当，赵晓丽收取租金后以女儿名义存入银行及投资已足以证明她未将该款用于自身。据此，依照相关法律规定判决如下：王大民于本判决生效之日起十日内支付赵晓丽人民币34500元，延期利息2508.97元，二项合计37008.97元;于2008年12月25日支付原告沈丽萍人民币20000元。本案受理费1225元减半收取612.50元,由王大民负担。

　　（作者单位：重庆市第五中级人民法院）

被保险人女儿的人身伤亡可由第三者责任险赔偿

作者：崔荣涛 韩增军

　　【要旨】

　　本案是一起保险合同案件，争议焦点在于原、被告双方签订的第三者责任保险合同条款责任免除第五条第一项“被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或者代管的财产损失，保险人不负责赔偿”在本案中是否适用。具体到案件审理时，不应局限于双方合同约定的某一条款，而应综合考虑整体案情，按照保险法、相关交通法规及保险合同作出判断。

　　【案情】

　　2011年8月9日，原告陈长杰将自己所有的鲁L98367号牌“福田”轻型载货汽车在被告中国人民财产保险股份有限公司山东省莒县支公司处投保了机动车强制保险和商业保险各一份，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110 000元，医疗费用赔偿限额为10 000元，保险期限自2011年8月10日至2012年8月9日止。第三者责任险保额为200 000元，保险期限自2011年8月10日至2012年8月9日止。原告向被告缴纳了相应的保险费。2011年12月30号16时，原告陈长杰驾驶保险车辆在莒县店子集镇小宋家村大队院倒车时将原告之女陈维晨撞伤，陈维晨送往莒县人民医院后经抢救无效于当日死亡。事故发生后原告方向交警部门报案，并且原告方也向被告方报案。后原告方依保险合同向被告索赔，被告未予赔付。

　　【审理】

　　一审法院经审理认为：原告陈长杰与被告签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方应该按合同约定履行相应的义务。陈维晨因原告陈长杰驾驶保险车辆倒车不慎撞伤后经抢救无效死亡，陈维晨应属于第三者。因治疗陈维晨原告陈长杰支出医疗费1 367元，并未超出机动车强制保险医疗费用赔偿限额；原告陈长杰在被告处投保了机动车强制保险和商业保险，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，第三者责任险保额为200 000元，而原告之女陈维晨仅死亡赔偿金就为19 946元×20年=398 920元，已超出原告主张的赔偿金额，故原告主张被告应赔偿原告保险金共计311 367元，有理有据，本院予以支持。被告中国人民财产保险股份有限公司莒县支公司辩称依据双方签订的第三者责任保险合同条款责任免除第五条第一项：被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或者代管的财产损失，保险人不负责赔偿，但被告并无证据证明原告陈长杰故意对其女儿陈维晨实施了侵权行为，对被告的辩称不予采信。判决被告中国人民财产保险股份有限公司莒县支公司于判决生效后五日内给付原告陈长杰、刘光莹保险赔偿款311 367元。

　　一审判决后，中国人民财产保险股份有限公司莒县支公司不服，上诉至山东省日照市中级人民法院。

　　二审法院经审理认为：被上诉人陈长杰与中国人民财产保险股份有限公司莒县支公司签订的交强险和商业保险合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行相应的义务。被上诉人之女被投保车辆撞伤致死，该事故的死者陈维晨按照保险法及相关交通法规的规定应认定为第三者。上诉人主张死者系被上诉人之女而不予赔偿的理由不当，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理得当。判决驳回上诉，维持原判。

　　【分歧】

　　在本案中对于交强险的赔偿保险公司无异议，而对于保险公司应否给予原告赔偿第三者责任险则有两种不同的意见：　　

　　第一种意见是：基于合同自由原则，只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。本案中，双方签订的第三者责任保险合同条款明确约定，被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或者代管的财产损失，保险人不负责赔偿，因此对于第三者责任险被告不应给予赔偿。

　　第二种意见是：陈维晨虽是原告的亲生女儿，但其在车下玩耍时因原告陈某驾驶保险车辆倒车不慎撞伤后经抢救无效死亡，陈维晨应属于第三者，故对于第三者责任险被告应给予赔偿。

　　【评析】

　　法院按照第二种意见判决的理由如下：

　　首先，对陈维晨是否属于第三者的认定。原告陈某与被告签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方应该按合同约定履行相应的义务。法律并未明确将投保人或被保险人的家庭成员排除在第三者的范围之外，法无禁止即权利。陈维晨在车外玩耍时因原告陈某驾驶保险车辆倒车不慎撞伤后经抢救无效死亡，发生事故时，陈维晨属车外人员，应属于第三者。

　　其次，本案审理的关键在于原、被告双方签订的第三者责任保险合同条款责任免除第五条第一项“被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或者代管的财产损失，保险人不负责赔偿”在本案中是否适用。合同正义是大陆法系合同立法、司法和守法的基本原则之一。合同正义原则强调一方的给付与他方的对待给付之间的等值性以及合同负担与风险的合理分配，如权利义务的合理配置、免责条款的法律规制等。《保险法》对合同正义原则也做了相关规定，其第十九条规定“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”不能片面的强调合同自由而忽略合同正义，合同自由不是绝对的，不得违反法律的强制性规范。

　　发生此类案件时，保险公司均强调该条款中被保险人及其家庭成员的人身伤亡保险人不负责赔偿的规定，制定的目的是为防范道德风险，即避免投保人为恶意骗保而发生人伦悲剧。但笔者认为，该条款不应也不能成为保险公司对于所有造成被保险人及其家庭成员的人身伤亡交通事故而不予赔偿的依据，其原因在于该条款属于无效条款。保险公司在庭审中并未举证证实在签订合同时对此免责格式条款进行明确的说明，且保险公司自行设计“被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或者代管的财产损失，保险人不负责赔偿”的免责条款没有法律依据。该条款将被保险人或驾驶人的家庭成员一律排除在第三者范围之外，减轻了保险公司的义务，在我国的现行法律框架，都未赋予保险公司这样的免责权利。保险公司此举违反了合同正义原则，无形中免除了保险公司的责任、加重了被保险人的责任、排除了被保险人的主要权利，违背了保险法及保险行业补偿原则的精神，根据法理及《保险法》第十九条之规定，本条款在法律上应属无效条款。

　　具体到本案中，如原告陈某为骗保而故意对其女儿陈维晨实施了侵权行为，则构成刑事犯罪，被告依法可不予赔偿。但被告并无证据证明原告陈某故意对其女儿陈维晨实施了侵权行为，陈某既是肇事者也是受害者，不存在陈某为获取保险金额而故意杀害其女的情况，被告应按照合同条款赔偿原告保险金。

　　最后，赔偿保险金数额的计算。原告陈某因治疗陈维晨支出医疗费1367元，并未超出机动车强制保险医疗费用赔偿限额；原告陈某在被告处投保了机动车强制保险和商业保险，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110 000元，第三者责任险保额为200 000元，而原告之女陈维晨仅死亡赔偿金就为19 946元×20年=398 920元，已超出原告主张的赔偿金额，故原告主张被告应赔偿原告保险金共计311 367元，有理有据，应予以支持。

　　（作者单位：山东省莒县人民法院）

从“准驾不符”案例中谈驾驶员与保险公司责任

作者：肖知平

　　【案情】

　　2008年张某私人购买了一台中型客车载客营运，挂靠于湖南省桂阳县交通运输服务中心。从2009年起起到2013年一趄在中国人民财产保险股份有限公司桂阳支公司购买交强险和其他保险。张某持有驾驶证和行驶证，其驾驶证为B2驾照，其中型客车要求B1驾照。2011年9月8日，张某驾驶中型客车与受害人朱某驾驶的二轮摩托车在桂阳县拱极广场相撞，造成两车受损和失某当场死亡的交通事故。桂阳县公安局交通警察大队对事故现场进行了勘查并作出了责任认定，认为张某与朱某负事故的同等责任。对于朱某的死亡赔偿损失，经郴州市劳动仲裁委员会调解，张某与死者朱某的亲属达成调解协议，由张某一次性赔偿对朱某的各项损失26万余元，实际已支付11万余元，双方今后互不追究，并由郴州市劳动仲裁委员会制作了调解书。因朱某因交通事故死亡，其亲属向法院向提出诉讼，要求中国人民财产保险股份有限公司桂阳支公司在交强险限额内支付损失费。案经法院判决中国人民财产保险股份有限公司桂阳支公司，赔偿朱某亲属各项损失11万元。判决生效后，中国人民财产保险股份有限公司桂阳支公司支付了赔偿款，但认为交通事故发生时，张某开车系准驾不符，可视无证驾驶，可向张某追偿。

　　【争议】

　　对于“准驾不符”发生的交通事故，如何认定如何认定驾驶员与保险公司的法律责任，受害方如何得到赔偿和保险公司承担赔偿责任后，能否有权向驾驶员或投保人行使追偿？

　　【评析】

　　一、驾驶的车辆与驾驶证规定的准驾车型不符可认定为无证驾驶

　　根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条：驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证；驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。同时，根据国务院法制办公室《关于对<中华人民共和国道路交通安全法>及其实施条例有关法律条文的理解适用问题的函》的答复中的第一款规定：驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车，在性质上应当属于无证驾驶；在适用处罚上，依据过罚相当的原则，可以按照未取得驾驶证而驾驶机动车的处罚规定适当从轻处罚。所以，无证驾驶机动车与驾驶与准驾车型不符的机动车处罚应当都适用于《道路交通安全法》第九十九条第一款规定。本案中，张某虽然取得了准驾车型为B1的机动车驾驶证，但B2准驾车型中不包括B1涵盖的中型普通客车，依据《道路交通安全法》第十九条的规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，故张某违反了《道路交通安全法》规定。因此。对于驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车的行为，视为驾驶人未取得相应的驾驶资格。

　　二、对准驾不符的情况，保险公司依法应在交强险责任限额范围内承担人身伤亡的赔偿责任

　　依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……”。同时根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定。因此被保险车辆因交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，受害人要求保险公司在交通事故责任强制保险限额内直接向其作出赔偿，是基于《道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定而享有的法定权利，除受害人故意情形下，保险公司都应当在交强险限额内对受害人予以赔偿。本案中，受害人的人身损害部分在交强险限额内可直接要求保险公司承担赔偿责任。

　　三、驾照与车型不符，保险公司赔偿后有权向驾驶司机追偿

　　依据现行法律规定，准驾不符应认定为无证驾驶之行为。本案中，张某实际驾驶车辆与所持驾驶证载明的准驾车型不符而驾驶机动车发生交通事故致人死亡，属“未取得驾驶资格”驾驶机动车。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；……有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任”。本案中，驾驶人驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，未取得驾驶资格驾驶机动车致人损害的，保险公司向受害人垫付抢救费用后，有权向致害人追偿。

　　（作者单位：湖南省桂阳县人民法院）

酒后无证驾驶朋友车撞亡学龄前儿童的事故责任

作者：赵令崧 古贵永

　　【案情】

　　2012年12月31日，被告向某酒后无证驾驶一小轿车由广西南丹县的罗富乡往县城方向行驶，14时，当车行至罗富乡的八脚屯路段时，任某（2010年4月10日生）从道路右侧横过道路左侧，向某避让不及，致车辆撞倒任某。任某被撞后经送医院抢救无效死亡。经责任认定，向某在未取得机动车驾驶证的情况下饮酒后驾驶机动车，行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，未能采取有效措施，其过错行为在事故中所起作用较大，负该事故的主要责任；任某为学龄前儿童，在道路上通行，没有监护人、监护人委托的人或者对其负有管理保护职责的人带领，其过错行为在事故所起作用较小，负事故的次要责任。

　　案发后，车主班某预付赔偿款50 000元给原告。

　　二原告（任某父母）认为，向某存在明显故意和重大过失，是主观故意违法，因此，应承担事故的完全赔偿责任。车主班某没有尽到车辆的管理义务，明知向某没驾驶资格，却将车辆交其驾驶，应与向某承担连带责任。该车在保险公司投保有交强险和50万的第三者商业责任险。故认为其损失共为209 047.10元（其中：医疗、尸体管理费1707.10元、误工费840元、交通费3150元、伙食费3060元、住宿费1320元、丧葬费18810元、死亡赔偿金120160元、精神损害抚慰金60 000元），请求首先由保险股份公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分现再由被告向某、班某互负连带赔偿责任赔偿给原告。

　　被告向某在庭审时口头辩称，被告负的是主要责任而不是全部责任。原告的请求合理部分才能赔偿。

　　被告班某辩称，1、本案的赔偿责任应按交警部门所作的责任认定来划分；2、原告的诉讼请求过高，有些没有事实依据和法律依据；3、被告班某只是交通事故的车辆所有人，不是事故的责任人。2012年12月31日，向某打电话跟其借车去喝喜酒，其对向某讲必须要有证的人来驾驶，向某说他大哥有大车驾驶证，由大哥开车，故才把车借给向某。自己不是本案的适格被告；4、本案发生后，被告班某代本次事故的主要责任方预付了50 000元，这是预付款，是一种代垫行为，不等同于赔偿。总之，被告班某不是本案的适格被告，更不是应该对本案承担连带责任的赔偿人，请法院依法驳回原告对被告班某的诉讼请求。

　　被告保险公司未作答辩也不出庭。

　　【审理】

　　法院经审理认为，公民享有生命健康权，违法损害他人生命健康，造成经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。本案被告向某未取得机动车驾驶证的情况下饮酒后驾驶机动车，行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，未能采取有效措施，其过错行为在事故中所起作用较大，负该事故的主要责任，依法应承担本案70%的民事赔偿责任；被告班某作为机动车所有人，其对自有的机动车管理不善，明知向某没有驾驶资格，还将机动车借给他，在本案事故中有一定的过失，与事故的发生有一定的因果关系，依法应承担相应的民事责任，综合本案的实际，被告班某应负担本案10%的民事赔偿责任，被告班某认为其不是本案适格被告、在本案中没有过错的辩解，因没有提供证据予以证实，法院不予采信，原告要求被告班某承担本案连带赔偿责任，没有法律依据，法院不予支持；二原告作为任某的法定监护人，任某作为学龄前儿童，在道路上通行，没有监护人、监护人委托的人或者对其负有管理保护职责的人带领，监护人未能尽到监护职责，其过错行为在事故所起作用较小，负事故的次要责任，在本案中应自行负担20%的民事责任。原告请求被告保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。经计算，原告的请求合理部分损失共计171 330元，依法由保险公司在交强险伤残死亡赔偿责任限额内赔偿110 000元给原告，余款61 330元，由被告班某按10%比例负担61 330元×10%=6 133元；由被告向某按70%比例负担61 330元×70%=42 931元。被告班某、向某在本案中已预付赔偿款50 000元，不再另行赔付。据此，法院作出判决由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿责任限额范围内赔偿精神抚慰金、误工费、交通费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金等共计110 000元给二原告，其他诉讼请求予以驳回。

　　【争议】

　　本案的争议焦点主要在于：

　　1、被告班某是否是本案的适格被告，其在本案中是否有过错；

　　2、本案当事人应如何分担责任。　　　

　　【评析】　　　　　　　　　　

　　一、关于被告班某是否是本案的适格被告，其在本案中是否有过错的问题

　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案被告班某作为机动车所有人，其对自有的机动车管理不善，明知向某没有驾驶资格，还将机动车借给他，在本案事故中有一定的过错，原告以其作为被告要求赔偿不存在主体不适格的问题。

　　二、关于本案当事人应如何分担责任的问题

　　根据上述《侵权责任法》第四十九条的规定，本案被告向某在未取得机动车驾驶证的情况下饮酒后驾驶机动车，在行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路又未能采取有效措施，对交通事故的发生负主要责任，由其承担70%的民事赔偿责任比较符合本案的客观实际。因被告班某明知向某没有驾驶资格，还将机动车借给他，在本案事故中有一定的过错，所以由其承担70%的民事赔偿责任也比较符合本案的客观实际。另外，根据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。同时第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”本案任某发生事故时尚不满三周岁，属于无民事行为能力人。二原告作为法定监护人疏于对任某进行监护，未尽到监护职责，对本次事故的发生负有一定过错，由其承担20%的民事责任也比较符合本案的客观实际。

　　上述原、被告应承担的责任，因本案事故车在保险公司投保有交强险，所以首先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。另外，该事故车还投保有第三者商业险，对于上述二被告应承担而其已向原告预付的部分，二被告可以另行向保险公司进行索赔。

　　（作者单位：广西南丹县人民法院）

确认之诉能否向法院申请强制执行

作者：肖知平

　　【案情】

　　原告雷某、邓某诉被告邓某甲、邓某乙合伙协议纠纷一案。2010年12月28日原、被告四个签订《关于邓家至某公路硬化集资入股协议书》。协议约定：雷某与两被告各自投资20万元，邓某投资10万元；所得利润四人平分。工程于2011年1月动工，2011年4月21日完工，经审计该工程总工程款3254462.47元，两被告系父子关系，被告邓某甲在未告知其他股东的情况下，私自从湖南省桂阳县农村公路管理站领取工程款263800元，现公路管理站仅剩616462.47元。请求法院判令被告返还两原告合伙期间所投本金及利润531231元，返还原告雷某在合伙期间垫付的资金323750元。诉讼过程中两原告变更诉讼请求为：确认在桂阳县农村公路管理站尚未领取的工程款616462.47元归原告所有。在案件审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：原告雷某、邓某与被告邓某甲、邓某乙合伙期间在桂阳县农村公路管理站尚未领取的工程款人民币616462.47元属原告雷某、邓某、被告邓某乙的合伙资金。因被告邓某甲已超额领取自己应得份额此款邓某甲不再占有份额；被告邓某甲超额领取的工程款，待四合伙人清算后另行赔偿。根据该协议，由法院于2013年12月27日作出民事调解书予以确认。该调解书发生法律效力后，雷某、邓某依据该调解书以两人为申请执行人，以邓某甲为被执行人向法院申请强制执行。那权利人能否依据该调解内容向法院申请强制执行呢？那法律依据又是什么？

　　【分歧】

　　一种意见认为可以依据法院的生效文书申请强制执行；

　　另一种种意见认为该案是确认之诉，不具有给付内容，不能向法院申请执行。

　　【评析】

　　笔者认为：依据法律规定，此类确认之诉不能进入执行程序。理由如下：

　　一、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条，人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；……，（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；……，由此看出，申请执行的法律文书要有给付内容，且执行标的明确。所谓给付内容，就是指法律文书中确定一方当事人向另一方当事人交付一定的财物或者完成一定的行为如偿还借款，继续履行合同等。而确认之诉是请求法院对当事人之间争议的处于不确定状态的民事法律关系作出肯定或否定的确认，并不需要法院裁判一方为一定的给付行为。结合该案调解内容，只是确认工程款为原告雷某、邓某、被告邓某乙所有，属于确认之诉并没有给付内容的请求。因此，并无强制执行的法律效果。

　　二、该判决生效后，权利人雷某等人就可以拿法院作出的判决，到桂阳县农村公路管理站办理领款手续，要求将法院确认的权利归雷某等人所有。否则雷某等人可对桂阳县农村公路管理站提起诉讼。

　　综上所述，无给付内容的确权判决，因其判决无执行性。当事人以确权判决申请执行，法院应不予受理，不能进入执行程序。

　　（作者单位：湖南省桂阳县人民法院）

未办理收养登记能否起诉解除收养关系

作者：薛昌生 洪平

　　【案情】

　　1987年原告樊某收养了只有3岁的养女被告黎某，但未办理收养手续。随后，樊某一直将黎某当成自己的亲生女儿抚养。黎某2002年初中毕业后，外出务工至今，从来没有给樊某生活费，不赡养没有劳动能力的樊某，樊某生病了也从不过问。原告认为被告成年后对原告态度冷淡，没有尽到应尽的赡养义务，致使与原告之间的关系恶化，双方感情已彻底破裂，无法继续共同生活。据此，请求人民法院依法判决解除原告与被告的收养关系。

　　【分歧】

　　该案的处理有两种不同的意见：

　　第一种意见认为，收养关系不成立，原告的收养行为无法律效力，应驳回原告的诉讼请求。

　　第二种意见认为，本案收养关系发生于1987年，1992《收养法》不具有追溯力，即原告的收养行为构成事实收养关系，原、被告父女关系恶化，可依法判决解除收养关系。

　　【评析】

　　第一种意见的理由为：因双方当时未签订收养协议，也未向民政机构登记。在往后26年生活中，樊某一直未办理登记手续。依《收养法》第15条：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。向民政部门登记是收养有效的形式要件。违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力。樊某与黎某一直未办理登记手续，违反《收养法》第15条的形式要件的规定，依1992年《收养法》，樊某与黎某的收养关系不成立，自始没有效力。樊某与黎某不成立收养关系，樊某请求解除收养关系依法无据,应驳回樊某的诉讼请求。

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　本案收养关系发生时，1992年《中华人民共和国收养法》尚未实施，依一般之法理及1992年《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行＜中华人民共和国收养法＞的通知》二：“收养法施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理”，1992年《收养法》并不具有追溯力，因此原告与被告之间的关系不适用1992年《收养法》，而应适用当时之法律规定，在无规定情况下，才可准用1992年《收养法》之相关规定。当时之情况经查当为《最高人民法院(84)法办字第112号＜关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见＞》，依《意见》第28条：亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。原告与被告生活长达15年，且被告一直称呼原告为父亲，应视为得到群众公认，认定形成事实收养关系。故依《意见》第28条，樊某与黎某形成收养关系。

　　根据《收养法》第二十七条规定， 养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院起诉。在本案中，黎某成年后对樊某态度冷淡，没有尽到应尽的赡养义务，不赡养没有劳动能力的樊某，樊某生病了也从不过问，致使黎某与樊某之间的关系恶化，双方感情已彻底破裂，无法继续共同生活。故原告樊某的诉求合理合法，依法可判决解除樊某与黎某的收养关系。

　　（作者单位：广西桂林市荔浦县人民法院）

无证驾驶发生事故 保险公司能否一概不赔

作者：胡荣辉

　　【案情】

　　2014年5月18日江春和小舅子黄丹外出办事需要车辆。于是江春向自己的朋友朱林借车，由于江春也不是第一次向自己借车，且自己江春有驾驶证，没多想就借给了他。在去往目的地的途中，黄丹想过把车瘾，便要求江春暂时让位，让其开一会儿车。谁知，在黄丹开车后不久，便导致与其他车辆发生追尾事件，造成价值30多万元的车受到一定程度的损伤。

　　江春把事情告诉了朱林，朱林随后向保险公司报案，但保险公司认为此次事故是无驾驶证的人黄丹违法开车所致，不予赔偿。

　　【分歧】

　　第一种观点认为，无论被保险人是否知情，只要是无照驾驶，保险公司都有权拒赔。

　　第二种观点认为，保险公司的拒赔是不合理的。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　依据《机动车辆保险条款》的规定，“无有效驾驶证”确实属除外责任，但肇事者无证驾驶的行为不是被保险人的指定，而且，肇事者是在被保险人不知道的情况下无证驾驶，因此肇事者造成保险车辆受损，投保方没有过错。

　　进一步说，肇事者无证驾驶违反了《道路交通管理条例》的规定，应根据《民法通则》中“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产，应承担民事责任”的规定来赔偿。《机动车辆保险条款》第19条和《保险法》第44条均规定，由于第三者的行为造成被保险人的财产损失的，被保险人既可向第三者要求赔偿，也可向保险公司要求赔偿。如要求保险公司赔偿的，保险公司赔偿后，应签发“权益转让书”，把向第三者的求偿权转让给保险公司，由保险公司代为被保险人行使追偿权，但被保险人应给予必要的协助。

　　也就是说，朱林可以选择，是向保险公司要求赔偿还是直接向肇事者黄丹要求赔偿。如要求保险公司赔偿，保险公司可支付理赔金后，再向该肇事者追偿。

　　（作者单位：江西省抚州市金溪县人民法院）

虚开居住地证明材料案件的原因分析及建议

作者：李丹

　　根据一线审判实践中发现的当事人虚开居住地证明材料现象严重问题，湖南省长沙市雨花区法院对2013年至今近100件涉居住地材料证明的案件进行具体分析，发现此类虚假证据问题已成为妨害司法公正与社会诚信的“病灶”，为防止此种负面影响的扩大，特分析原因并提出建议：

　　一、原因分析

　　1、权利寻租空间的存在。“经常居住地证明”在某类案件审判中成为重要证据，甚至会成为当事人带来决定性的价值补偿，法律掮客们立刻看到了“商机”，——类似于曾经注册虚假空壳公司的一条龙服务的社会“顽疾”，他们用“合法途径”开具了虚假证明。①“同命不同价”的现状中，虚开证明有助于受害人获得更多补偿款。在现有的城乡二元环境下，某些农村常住人口在城市发生如生命权、健康权、身体权纠纷或提供劳务者受害责任纠纷中，农村居民与城镇居民受害人的致残、误工、被抚养人生活费等项目赔偿标准差异大，农村受害人开具了在城市“经常居住证明”有利于获得与城镇居民同等价格的补偿。②“熟人社会”潜规则，当事人利用虚开证明来回避管辖权。一类是回避级别管辖的现象，如借款合同纠纷，原、被告双方均常住长沙，区级法院的标的限额是300万以上、800万以下，如案件中有一方为非长沙常住人口、另一方为长沙常住地人口的情况，区级法院的受理标限额是300万以内，非长沙的就开具一份虚假经常居住地证明，案件就不用移送到中院审理。一类是违反地域管辖，以开具虚假“经常居住地”证明，让本来不属于管辖范围的案件在有“熟人”的法院来审理。③利用法律空隙，恶意炮制 “缺席审判”诉讼。如离婚纠纷中，原告避开双方真实居住地，到第三地为自己开具虚假“经常居住地证明”并注明被告无固定居所，以此成功立案，并以人工、邮寄送达不成功转为公告送达后，实现被告缺席审判而离婚目的。

　　2、政府管理职能上盲点。①社会管理功能的滞后。现有的区（县）政府派出街道办事处，办事处下辖若干社区居委会的区县级行政区域管理模式，但经济发展、市场繁荣，城市人口膨胀，政府新增设居委会的速度跟不上新开楼盘、入住人口的速度；人口流动性的加剧，社区居委会局限在对户籍人口的管理，而“流动人口”管理流于形式，、服务功能比较欠缺，当外来人口开经常居住地证明的时候就只能找到小区物业公司开具，而某些物业公司经营和管理都欠规范，所以容易给开具虚假“经常居住地证明”的人有可乘之机。②公权机关把关不严。在案件审理中，曾有过虚假“经常居住地证明”上的确加盖了公安机关公章和“情况属实”注明，——当下，人口的流动性越来越频繁，现有的户籍制度已经不能准确的反映出当事人的真实居住情况，公安机关也不能了解辖区内每个公民是否经常在户籍所在地居住，当面对居委会等基层组织出具的“经常居住地证明”后，基于对他们的信任，公安机关会加盖公章。而公安机关出具的证明，其证明效力高于一般证明的效力，如开具假证明后果更为严重。

　　3、社会法治理念的单薄。民众法律意识淡薄、执法机关处罚力度不足也是虚假证据频现的社会原因。开具假证明的公民仅仅认为为自己多争取一点利益无可厚非，出具假证明的管理部门人员仅仅认为这是为人行个方便无伤大雅，与“伪造证据”这样法律意识层面还相距甚远。而法院限于时间与精力的关系，对虚假证据多以不予采信为由来消除干扰，少有对这种不诚实行为作出处罚或提出相关的司法建议，间接助长了虚假证据横行的不良风气。

　　二、建议

　　1、立案审查严把关，不单凭物业公司开具的证明，辅以社区出具证明，以此提高立案准确性，避免驳回或移送，节约司法资源，保护双方当事人的合法权益。

　　2、庭审认真审查相关证据，如对证明经常居住地的证据，不单以“经常居住地证明”作为定性依据，对房屋出租人的证人证言，出具的房屋租赁合同书、房租缴费收据等各类凭证要形成证据链，尤其在证明其收入来源地在城镇的证据要有用人单位出具的工作证明，与用人单位签订的劳动合同，工资单、考勤记录，在工商、税务等行政机关缴纳管理费的凭据，工作单位的负责人、同事证人证言等等也要形成证据链。必要时候可以依职权前往当事人经常居住地调查。

　　3、对于当事人提供的虚假证据，一经查实，要严肃追究其法律责任；对于出具虚假证据负有责任的行政管理部门或公安机关，要提出司法建议，建议其加强管理，并对相关责任人加强教育，使之认识到的问题的严肃性，审慎出具经常居住地证明。

　　（作者单位：湖南省长沙市雨花区人民法院）

来源：中国法院网

探险参与者未履行临危救助义务应否担责

作者：宋建 胡发富

　　【案情】

　　王权一在网上发布了一个户外活动邀请帖，召集网友到某地进行户外自助探险活动，张俊旅邀请了她的朋友赵光明一同前往。在结对徒步穿越河谷时，排在队尾的赵光明落水，其他队员为自身安全考虑到达河谷对面才予以营救，但为时已晚。当天下午，搜救队在距事发地点五公里外的河床上找到了赵光明的尸体。赵光明的父母向法院起诉，要求赵光明的朋友张俊旅及其他11名参与活动者赔偿损失以及精神抚慰金40万元。

　　【分歧】

　　在自主探险活动中发生伤亡事件，自主探险活动的参与者对探险团队中伤亡者是否具有法律上的救助义务，是否应当承担法律责任，合议庭存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，在自主探险活动中，参与人员因相互信赖结成共同利益体，在同伴处于危险状态时，参与者应在合理限度内进行力所能及的施救，否则应当承担一定责任。

　　第二种意见认为，自主探险活动是一种松散的自助探险行为，参加自主探险活动是一种风险自负行为，相互之间不存在法定的救助义务，而是道德上的救助义务，在同伴面对危险时没有施救，只受到道德上的谴责，不应承担法律责任。

　　【评析】

　　笔者支持第一种意见，理由如下：

　　第一，自主探险活动虽为松散型、自助型的探险行为，但是由于自助探险活动中客观存在着各种不可预知的风险，各参与者之间基于对风险的认识而产生结伴互助的依赖和信任，具有临时互助团体的共同利益。在意外发生的情形下，各参与者处于共同利益体中，面临着同样的风险，应当充分认识到危险发生时合理、必要的救助义务，进行力所能及的救助以避免损失扩大。另外，对组织者而言，应明示和提醒参与者知晓这一义务的存在，在危险发生时，基于其在自主探险中的特殊身份，具有组织参与者脱离危险、积极互救以及求救等救助义务。

　　第二，根据《侵权责任法》第二十四条（公平责任）规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，在自主探险活动中，活动参与者对于自主探险的风险应有一定的认知，应各自对自己的行为负责。但是各参与者基于共同的风险认知和信赖结成利益共同体，因相互之间的特殊利益关系和信赖关系，在风险发生时，负有相互之间必要的、合理的救助义务。明确自主探险活动参加者的互相救助义务对于救助处于临危状态中参与者具有积极意义，也能减少风险。

　　综上，本案中虽然赵光明的损害并不是由其他自助探险活动的参与者引起的，但是基于各自主探险活动的参与者之间特殊利益关系和信赖关系，具有相互救助义务，应在合理限度内进行力所能及的施救，赵光明的朋友张俊旅及其他11名参与活动者未履行临危救助义务，根据《侵权责任法》第二十四条之规定应合理分担赵光明的死亡损失。法院最终采信了笔者的意见，酌情判决张俊旅及其他11名参与者未履行临危救助义务，对赵光明的死亡承担20%的赔偿责任。（本文当事人均为化名）

　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）

未约定还款期限 借款利息是否会过诉讼时效

作者：艾小川

　　【案情】

　　2011年2月10日，李某向周某借款10万元，双方约定月息2分，利息按月支付，但未约定还款期限。李某在支付了5个月的利息后就未再支付本金及利息。2014年4月10日，周某向法院起诉，要求李某支付本金及利息，李某辩称本案支付本金及利息的诉请已过诉讼时效。

　　【分歧】

　　对于本案要求支付利息的诉请是否已过诉讼时效存在争议。

　　第一种意见认为，支付利息的诉请未过诉讼时效。《合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，双方未约定借款的还款期限，因此贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，在贷款人未催告借款人返还前，诉讼时效未开始计算，也不存在超过诉讼时效的可能。这里的借款当然也包括利息在内，因此，本案支付利息的诉请未过诉讼时效。

　　第二种意见认为，支付利息的诉请已过诉讼时效。本案中，双方只是对借款本金未约定还款期限，而对支付利息的期限是有约定的，即按月支付。因此，对借款利息不适用《合同法》第二百零六条的规定，其诉讼时效应从借款人不再支付利息的时候开始计算。本案中，李某自2011年8月便不再支付利息，因此，诉讼时效最迟应在2011年9月1日开始计算，而周某在2014年4月10日起诉明显已过诉讼时效。

　　第三种意见认为，支付利息的诉请只是部分已过诉讼时效。本案中双方约定的利息支付的债务属于定期给付债务，每期的利息应分别计算诉讼时效。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。因此，根据体系解释，《合同法》第二百零六条规定的借款仅仅指的是借款本金，不包括借款利息。因此，借款利息不适用《合同法》第二百零六条的规定，其在贷款人未催告借款人返还前还是有计算诉讼时效的可能。

　　同一债务分期履行应与定期给付债务相区分，定期给付债务是继续性合同在合同履行过程中持续定期发生债务，比如在租赁关系中，出租人与承租人的债权债务是在合同履行中不断产生的，承租人支付的每一期租金都是其在一定时期使用租赁物的对价，在使用租赁物之前，租金债务并未发生，因而在各期债务清偿期届满后，出租人对承租人的债权都是独立的，诉讼时效的起算也因每笔债务的独立性而分别计算。显然本案的利息支付属于定期给付债务而非同一债务的分期履行，因此其不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，即“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。因此，本案的借款利息的诉讼时效应分别计算。

　　本案中，借款人李某自2011年8月便不再支付利息，此时贷款人周某知道或应当知道其8月份借款利息支付请求权已被侵害，此时即是8月份借款利息支付请求权诉讼时效计算的开始。同理，贷款人于2014年4月10日起诉，因诉讼时效为2年，法院最多只能支持2年的借款利息，也即2012年4月10日之前的利息已过诉讼时效。

　　（作者单位：江西省抚州市金溪县人民法院）

雇员在雇佣活动中致雇主人身损害的责任谁担

作者：张海涛 张金涛

　　【要旨】　　

　　雇员在雇佣活动中致雇主损害，根据双方的过错承担相应的责任。

　　【案情】

　　法院经审理查明，2013年7月29日6时30分，郑保军驾驶豫M88992号重型厢式货车沿宜阳县洛陕线由北向南行驶，当行驶至洛陕线与八官线交叉龙王路口时，由于操作不当致使车辆侧翻入八官线路南沿下，造成豫M88992号重型厢式货车乘车人郑尚子（豫M88992号货车车主）当场死亡、车辆损坏的交通事故。宜阳县公安交通警察大队作出宜公交认字【2013】第00088号道路交通事故认定书认定：郑保军的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第二十一条驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。”之规定以及违反《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第二十二条机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定以及违反《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第四十四条机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载：载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”之规定负全部责任，郑尚子无此事故责任。事故发生后经渑池县洪阳镇崤店村村委会调解双方达成协议，获得被害人家属谅解，被告支付30000元，后被害人家属反悔。

　　另查明，豫M88992号重型厢式货车登记车主为被害人郑尚子，2013年7月29日被告郑保军驾驶该车肇事，郑保军系被害人郑尚子雇佣的司机。原告黄小堂、郭秀荣有一子郑尚子、一女郑萍萍。

　　【审理】

　　河南省宜阳县人民法院于2014年3月20日作出（2014）宜民一初字第24号民事判决书，判决被告郑保军赔偿原告黄小堂、郭秀荣、郑某甲、郑某乙、王菊子的各项损失157597.38元，扣除被告已支付的30000元，再赔偿原告127597.38元，该款于判决生效之日起30日内付清。

　　法院生效判决认为：交通事故责任认定书虽认定郑保军承担本起交通事故的全部责任，但因本起交通事故系单方事故，无对方侵权人。受害人郑尚子与被告郑保军个人形成劳务关系，郑保军因劳务造成郑尚子死亡，本案损害的构成符合一般侵权的构成要件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》一般侵权责任的归责原则，即根据双方各自的过错承担相应的责任。本案现有证据证实，刹车失灵且操作不当是引起本次事故的主要原因，车辆超载也会使驾驶员出现操作失误，影响行车安全，也是引起事故的原因之一。受害人郑尚子作为雇主应当提供机件符合标准的车辆上路运营，其在明知车辆超载，有发生危险可能的情况下，却对车辆上路运营持放任的态度。郑保军身为驾驶人员在享有获取劳动报酬权利的同时，也应承担安全从事雇佣劳动生产的义务，作为驾驶员出车前有义务对车辆进行检查，确保车辆安全运行。而郑保军未对车辆关键部位进行检查，且在超载的情况下未提出异议，遇到情况时又操作不当，致使车辆侧翻。综上，受害人郑尚子、被告郑保军对发生交通事故造成郑尚子死亡的后果都存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑本案事故形成的原因，根据双方的过错程度，酌定郑保军承担60%的民事赔偿责任较为适宜。原告请求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、施救费，符合法律规定，本院予以支持。原告郭秀荣、郑珂、郑恩祥请求赔偿被扶养人生活费符合法律规定，本院予以支持，但年赔偿总额不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。黄小堂年龄不足60岁，无证据证明其丧失劳动能力，其请求被扶养人生活费不予支持。原告请求赔偿车辆损失费，该事故车辆损失未经鉴定，本院不予支持。原告请求赔偿精神抚慰金，因被告郑保军已受刑事处罚，根据相关法律规定，原告只能就物质损失请求赔偿,故对原告的该项请求不予支持。原告黄小堂、郭秀荣、郑某甲、郑某乙、王菊子的合理损失为：死亡赔偿金150498.8元、丧葬费17101.5元、被扶养人生活费88062元、施救费7000元，以上共计262662.3元。被告郑保军承担60%的赔偿责任计157597.38元，已支付的30000元应予扣减。

　　【评析】

　　在《侵权责任法》出台前，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”根据该款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主可能承担替代责任或者连带责任。《侵权责任法》出台后，该法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双各自的过错承担相应的责任。”但是，上述两处法条并没有明确规定雇员（提供劳务一方）在雇佣活动中致雇主（接受劳务一方）人身损害时，雇员是否应当承担民事赔偿责任，若承担民事赔偿责任，法律依据是什么？

　　第一，从人身损害赔偿解释第九条的立法本意来看，雇主对雇员致人损害所承担的是无过错责任原则，是一种替代责任，但但同时法律规定了雇主在承担了替代责任后依据雇员的过错而向其进行追偿。在本案中雇员郑宝军致雇主郑尚子死亡，按人身损害赔偿解释第九条规定，先让郑尚子代替郑宝军向自己承担责任，然后再由郑宝军追偿，如果这样机械的适用法律，只不过是在赔偿责任上兜了一个圈子而已，是不必要的。

　　第二，《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该规定中的“他人”应当包括雇主在内的。该法条适用于雇员致雇主人身损害案比较恰当，此时雇员对雇主承担责任的归责原则是一般侵权的“过错责任原则”。因此，不能以法律无明文规定为由，雇员在雇佣活动中致雇主人身损害的就不承担赔偿责任。

　　第三，无论依据特别条款，还是依据法律的原则规定，雇员在雇佣活动由于故意或重大过失至雇主人身损害的，都应承担法律责任。如果雇员在雇佣活动中因过错致雇主损害可以不用承担赔偿责任而由雇主自负的话，就会纵容雇员只获取劳动报酬而不严格尽安全从事雇佣劳动生产的义务。最终可能导致雇员肆无忌惮地损害雇主的合法权益，损害良好的社会秩序。如果雇员在雇佣活动中因过错致雇主损害而可以不用承担民事赔偿责任，也有违民法规定的公平原则。

　　第四，雇员在雇佣活动中致雇主人身损害，二者的责任如何划分？根据双方的过错程度，依据“过失相抵”原则来分配责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依此规定，本人认为这里的过错应该指的是“故意或重大过失”，如果被侵权人雇主只是一般的过失，可免除雇主的责任，因此，减轻不应超过50%。本案依据双方过错程度让被告郑宝军承担60%的责任，不仅有法律意义，且有较好的社会效果。

　　（作者单位：河南省宜阳县人民法院）

义齿安装费属于医疗费还是残疾辅助器具费

作者：刘江洲 史瑞凯

　　【案情】

　　原告韩某某因交通事故肢体受伤，同时缺损了2颗牙齿。后韩某某就所受人身损害赔偿一事诉至法院，要求肇事者陈某某及肇事车辆的交强险承保公司赔偿。对于其中的义齿安装费，原告韩某某认为系残疾辅助器具费，要求保险公司在交强险内的死亡伤残赔偿限额11万内赔偿。保险公司则辩称原告韩某某的伤情并不严重，未能评定伤残等级，原告主张的义齿安装费及后续义齿安装费均属于医疗费范围内，应在交强险医疗费用赔偿限额为1万元赔偿，超出1万元的部分保险公司不应承担。

　　【分歧】

　　对于义齿安装费属于何种费用形成两种不同意见。

　　一种观点认为义齿安装费属于医疗费用，理由是义齿的安装（俗称镶牙）一般都是在医院口腔科或牙科诊所进行，是医疗行为，相应支出的费用应医疗费。况且本案原告所受伤害未能达到伤残等级，残疾辅助器具的前提是受害人应构成残疾，故原告的义齿费只能属于医疗费，不属于残疾辅助器具费。

　　另一种观点认为义齿安装费尤其是后续义齿安装费可以划入残疾辅助器具费的范畴内，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元内予以赔偿，理由是受害人因交通事故而使牙齿受损，安装的义齿是为了弥补其所遭受创伤肢体器官的功能，符合残废辅助器具的特征，其次是否需要配制辅助器具不以是否达到伤残等级为前提，而应从而实现辅助其生活自理的实际需要出发，如未构成伤残但在康复期间行动不便的人员所购买的拐杖、轮椅等，产生的费用理应属于残疾辅助器具费，这样处理可以充分保护受害者的利益，使其得到最大限度的补偿。

　　【评析】

　　笔者认为，义齿安装费只能判由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿。但其中伤情是否达到残疾等级并不是本案义齿安装费不能列入交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿的主要原因。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。因此有人认为，构成伤残等级是赔偿的前提，笔者认为这是对法律条文的误解，商务印书馆出版的《现代汉语典》对“残”和“残疾”作出了权威的解释，“残”的意思是“不完整”，“残疾”的意思是“肢体、器官或其功能方面的缺陷”。由此可见，赔偿残疾辅助器具费的前提并不一定需要伤残达到等级。

　　牙齿缺失明显属于“不完整”或“缺陷”，那么为何不能由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿，问题的关键是义齿安装本身的性质和特点决定的。因为义齿安装与其他残疾辅助器具的配制之间有着本质的不同和明显的区别。义齿的安装一般都是在正规的医疗机构内由专业牙科医生完成，必须具备相应的《医疗机构执业许可证》和《执业医师资格证》等，这样的行为是完全意义上的诊疗行为，收取的费用不仅包括医用材料费用，还包括诊疗费用；开具的发票均是正式的医疗费发票。然与此相对应的，假肢（典型的残疾辅助器具）则不是由医院或医生生产制作的，它是由假肢矫形康复中心完成的，假肢矫形康复中心是负责为残疾人提供假肢、轮椅、矫形皮鞋、矫形护具等辅助用具产品的社会福利事业或企业单位，因假肢是免税商品，开具的普通销售发票。

　　综上，笔者认为法官理应保有一颗扶危济困、照顾弱者的仁爱之心，但法官办案的基本准则是严格地遵守法律的原则和精神，不得僭越，绝不能以所谓的“充分保护受害者的利益”的理由而违法办案，故而人民法院在处理类似的案件时，应当统一裁决的标准，将义齿安装费列入医疗费的范围内。

　　如前所述，义齿安装费应列入医疗费范畴，而现行交强险中医疗费的赔偿限额仅有1万元，那么如何有效保护受害者的权利呢？笔者认为，应该在交强险的保险限额上作相应的调整。我国自2006年7月1日起实行交强险以来，最初的最高保险限额只有6万元，其中死亡伤残赔偿限额5万元、医疗费用赔偿限额8千元和财产损失赔偿限额2千元。仅仅实行一年多时间，从2008年2月1日调整到12万元，其中死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元和财产损失赔偿限额2千元。近年来，再未调整过，如今包含医疗费在内的物价则不断地上涨，上述标准已不适应当前的现状。因此，有必要建议保监会，尽速调整保险限额，尤其是其中的医疗费用赔偿限额，以满足人民群众的现实需要。　　　　　　　　　　　　　　

　　（作者单位：江苏省淮安市清河区人民法院）

该案中的超市是否应负赔偿责任

作者：刘黎明

　　【案情】

　　2013年9月，河北省孟村回族自治县城关镇居民王某到某超市购物，进超市之前，她将装有苹果5S手机的挎包交超市服务台保管，服务员收下后交给王某一块存包牌。王某购物完毕，凭牌取自己东西时，发现挎包内的苹果5S手机丢失，于是王某要求超市赔偿。超市则认为，双方之间确有保管关系，但王某存包时包内是否有苹果5S手机无法确定。王某称，存包时她告诉服务员里面装有苹果5S手机，但对方没有打开查看。王某认为自己履行了声明，虽然超市方未进行查验，也应视为默认。就在事实上与超市达成了一个委托保管合同，物品丢失之后，作为保管方的超市应该按照物品的实际价值进行赔偿。双方协商未果，王某将超市起诉到孟村法院，2013年11月法院作出判决，判决超市赔偿王某苹果5S手机一部。

　　【分歧】

　　庭审结束后，合议庭进行评议时，合议庭成员的的意见发生分歧：

　　一种意见认为超市没有责任，因为王某未向超市工作人员说明自己物品的价值等相关情况。

　　另一种意见是超市应该负赔偿责任。王某履行了声明，虽然超市方未进行查验，也应视为默认。事实上与超市达成了一个委托保管合同。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见。

　　在日常生活中，消费者在进入大型超市购物时，往往要将所携带的物品交由超市保管，但双方不可能为此签订书面合同。因此，在这种赔偿纠纷当中，最主要的问题就是如何判断和证明所存物品的实际价值。对于消费者来说，在存放物品的时候，最好先跟负责人员说明一下自己物品的数量和价值等相关情况。此外，建议超市对贵重物品的管理建章立制。

　　保管合同又称寄托合同、寄存合同，是指双方当事人约定一方将物交付他方保管的合同。保管物品的一方称为保管人，或者称为受寄人，其所保管的物品称为保管物，或者称为寄托物，交付物品保管的一方称为寄存人，或者称为寄托人。

　　保管合同特的特征：

　　1、保管合同是提供保管服务的合同

　　2、保管合同既可以是单务、无偿不要式合同，也可以是双务、有偿、要式合同

　　3、保管合同中的保管物只转移占有权，不转移所有权及其他权利。

　　4、保管合同为实践合同

　　具体结合到本案存在着侵权和违约的规范和责任竞合，此外，还存在着物上和合同上的请求权竞合。在某些情况下，行为人的行为既构成违约行为，又构成侵权行为，两类责任都可以适用。这种因不法行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式的现象，在法律上称为“责任竞合”所谓请求权竞合、责任竞合和规范竞合指同一案件事实同时产生两个或两个以上请求权、两种或两种以上责任，同一案件事实同时符合两条或两条以上法律规范的情形。本案中原告既可基于所有权请求返还寄存物，又可以基于保管合同请求返还寄存物，符合《民法通则》的有关规定，又符合《合同法》的有关规定，同时产生违约责任和侵权责任。《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。我国现行关于寄存与保管的法律关系有详细明确具体的法律规定的只有《合同法》。违反合同的责任为违约责任，寄存人可基于保管合同请求于合同终止后返还寄存物。关于寄存与保管的法律关系依法为合同关系的理解，首先合同为双方法律行为。民法理论认为合同为双方法律行为。既然合同是双方法律行为，那么合同既适用作为民法特别法之《合同法》，又适用作为民法普通法之《民法通则》特别是其中的民事法律行为的规定。当事人订立合同，依法律和理论，其形式有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的该合同成立；采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立。民事法律行为的形式有口头形式、书面形式和推定形式和沉默。法律并不规定订立保管合同一定要用书面形式，实践中许多寄存处在保管寄存物时习惯上都采用口头或积极行为的形式订立保管合同并实际履行之。因此，只要有证据证明，不采取书面形式，也可以认定合同存在、成立和有效。四、证据法上，应有相关证据证明合同存在、成立和有效。司法实践中，许多合同、保管合同习惯上是以口头、积极行为的形式订立与履行的，这涉及到合同存在、成立与有效的证据。因此，要依据谁主张、谁举证的原则由有关当事人举证。如果另一方当事人承认或根据交易习惯、法律规定、已知事实和日常生活经验法则，能推出另一事实的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八、第九条，则构成诉讼上的自认和免证。本案的情况就属于对方当事人承认保管合同存在有效和自己违约，丢失了寄存物。另外，根据交易习惯、法律规定、已知事实和日常生活经验法则，能明显推出保管合同存在、有效的，则构成免证。

　　此外，本案还符合《民法通则》第一百零六条第一第二款的侵权规范，构成侵权责任。保管人依合同占有寄存物，寄存人可依所有权于保管合同终止后请求占有人即保管人返还寄存物。保管人在保管过程中因过错丢失保管物，符合《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，符合侵权责任的构成要件，是以不作为行为的形式构成了侵权。本案中有损害行为存在、有损害事实存在、侵权人有过错、损害行为与损害事实之间有因果关系，符合了侵权的构成要件。本案中保管人的侵权行为在形态上是不作为的侵权行为，“不作为的侵权行为，指违反对他人负有的某种作为义务，以未实施或未正确实施义务所要求的行为而致他人损害。本案中保管人违反对寄存人负有的好好保管寄存物的应尽的作为的注意义务，未实施或未正确实施保管义务所要求的行为致寄存物丢失，所以是不作为的侵权行为。本案中，只有保管人与寄存人双方当事人。寄存物丢失，如果存在着非法取得寄存物的第三方当事人，则如何处理。如果存在着非法取得寄存物的第三方当事人，则以积极的侵占寄存物的行为侵权的是第三方当事人，以消极不作为行为侵权和违约的是保管人。在侵权上积极侵权的第三方当事人与消极侵权的保管人的法律关系。两者的行为不构成共同侵权与共同危险，只构成无意思联络的数人侵权。由于本案中保管人的行为除具有侵权性质外，还具有违约性质，依《合同法》第一百二十二条当事人可选择是以侵权还是以违约起诉。　　　

　　再者，本案涉及到侵权与违约的责任竞合，依《合同法》第一百二十二条当事人可选择侵权之诉或违约之诉起诉。原告在不能确定是否有真正占有丢失的寄存物的第三人存在的情况下可直接选择侵权之诉或违约之诉之一起诉保管人，原告选择侵权之诉起诉保管人符合法律规定，法院可立案受理和审理。至于保管人在承担责任后则可依诚实信用、公平原则和不真正连带债务的学说寻找并向真正占有丢失的寄存物的侵权的第三人即终局的责任人行使求偿权。

　　综上所述，超市造成寄存物丢失，负赔偿损失的违约责任。

　　（作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）

来源：中国法院网

如何认定小学生校园内摔伤的责任

作者：王樱

　　【案情】

　　原告：张某某

　　法定代理人：张某某之父

　　被告：金湖县某小学

　　2013年某日下午课间休息期间，因雪天致使走廊地上存有积水，原告张某某在上完厕所回教室途经走廊时不慎滑倒，致面部受伤、牙齿断裂。前后花了医疗费近万元。后原告张某某向被告索赔医疗费等相关费用，遭被告金湖县某小学拒绝，遂起诉至法院。

　　【争议】

　　本案的争议焦点是：被告江苏省金湖县某小学是否应当对原告张某某承担赔偿责任；若承担责任，承担比例如何界定。

　　张某某之父应诉答辩称，原告张某某在学校期间，因为地面积水不慎摔伤，学校没有尽到监管责任，应负全部赔偿责任。被告金湖县某小学应诉答辩称，损害是由于原告张某某自身奔跑过快造成的，而且事发后，学校及时发现并迅速送医就诊，且第一时间通知了家长。在日常管理中，学校也有安全警示教育和安全制度，作为教育机构已经尽到教管职责。学校则不应承担赔偿责任。

　　【评析】

　　笔者认为，该事故发生时原告张某某不满十周岁，系无民事行为能力人。根据侵权责任法相关规定，无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但学校能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。而被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任。在本案中因天气原因致走廊存有积水，被告金湖县某小学未设置提醒、警示标志，故虽然校方做了校园安全日常管理工作，但未能尽到管理职责。对原告张某某损害的发生应承担责任。作为原告张某某虽未满十周岁，但作为四年级的学生，有一定认识能力，并且在该校已经学习、生活了几年，对校园环境比较熟悉，其损害的发生也有自身未尽安全注意的原因，应减轻被告金湖县某小学的赔偿责任。因此，笔者认为原告张某某与被告金湖县某小学对半承担责任。

　　（作者单位：江苏省金湖县人民法院）

抵押合同中当事人约定的抵押期间是否有效

作者：程红宇

　　【案情】

　　2010年4月16日，某信用社与王某签订了一份借款合同，约定了某信用社向王某贷款30万，借款期间为合同签订之日起至2012年4月15日止，同日，胡某为该笔贷款提供了抵押担保，某信用社与胡某还签订了一份抵押担保合同一份，约定抵押期限自本抵押合同登记之日起至2012年8月16日止。签订合同后办理了抵押登记，登记机关在他项权证上设立抵押担保期限至2012年8月16日。借款到期后，借款人王某无力还本付息，抵押人胡某不愿承担抵押担保责任，某信用社于2014年3月14日诉至法院要求借款人王某还本付息，并对其抵押房产享有优先受偿权。被告胡某辩称约定的抵押担保期间早已经过，某信用社没有及时主张权利，故其对抵押房产不再享有优先受偿权。

　　【争议】

　　上述案例的焦点有两点，即：

　　1、抵押合同中当事人约定的抵押期间有效还是无效？

　　2、登记机关设立的抵押期间是否有效？

　　【评析】

　　首先，抵押权属于担保物权的一种，应当严格遵循物权法定的原则。物权法定原则是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不能任意创设新物权或变更物权的法定内容。若抵押权根据合同当事人约定就可消灭，则有违物权法定原则。认定抵押合同中当事人约定的抵押期间无效，对于登记机关设立的抵押期间笔者认为因该登记设定系行政机关作出的具体行政行为，需要当事人另行提起行政诉讼，法院在民事诉讼中不宜直接通过判决确认其是否合法有效。

　　其次，最高人民法院通过司法解释对在担保合同中约定担保物权期间的行为的法律效力予以否定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第13条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。另外，《物权法》第二百零二条规定了抵押权行使的期限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。可以看出物权法对抵押权行使的期间有明确的规定，不能由当事人自己约定。但是在实践中，有抵押登记机关在抵押物登记时，要求将抵押权登记为一定期限，期限届满后必须重新登记或叫续登，否则抵押权消灭。基于上述原因，登记机关的这种做法侵犯了担保物权人的合法权益。担保物权人若因此而受到损失，可提起行政诉讼并要求登记机关赔偿。

　　总之，抵押担保期间的设定不利于债权人利益的保护，我国法律及司法解释否定了担保期间在担保物权存续上的任何意义。抵押权人只要在主债权诉讼时效期间行使抵押权，即使超出约定的担保期间申请担保物权的要求仍应该得到法院的支持。

　　（作者单位：湖南省澧县人民法院）

此案中的房屋能否被查封

作者：唐静

　　【案情】

　　孙某某与艾某某、刘某某（两人系夫妻关系）民间借贷纠纷、合伙纠纷两案，法院于2013年1月28日立案受理后，依孙某某申请于当日对登记在刘某某名下的一套房屋进行了查封。案件后经法院判决：“艾某某、刘某某偿还孙某某借款本金及利息131200元，于判决生效之日始10日内给付完毕……”和“艾某某、刘某某共同偿还孙某某欠款130000元，于判决生效之日始10日内给付完毕”。

　　判决生效后，艾某某与刘某某未能履行给付义务，孙某某申请法院执行。法院执行立案后，向两位被执行人送达了执行通知书，要求他们履行判决书所确定的给付义务，但艾某某与刘某某在履行完民间借贷纠纷一案后，以自己已无能力为由拒绝履行，法院准备依法启动对被查封房屋的评估拍卖程序。此时，案外人杨某向法院提出执行异议，称现被查封的房屋早在2003年12月4日已经该法院执行变卖给了异议申请人，只是未办理产权变更登记，现法院再度将房屋查封并准备进行评估拍卖，损害了第三人的利益，依据相关法律规定应当解除对该房屋的查封。

　　【分歧】

　　针对杨某提出的异议，主要有两种不同的观点：

　　观点一：该房屋能够进行查封，并依法评估拍卖，案外人的异议不能成立。理由是《中华人民共和国物权法》第九条明确规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。案外人提出该房屋归自己所有，但未经产权变更登记，且该房屋在2005年4月30日县房地产管理局进行产权重新登记时仍登记在被执行人刘某某名下，本案中查封的房屋是被执行人刘某某的财产，可以进行查封，并依法评估拍卖，对案外人提出的执行异议应予驳回。

　　观点二：该房屋不能被查封，杨某的异议成立。理由是《中华人民共和国物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该查封房屋早在2003年12月2日就已经刘某某申请，与案外人杨某协商，以5万元的价格变卖给杨某，法院以民事裁定书确认刘某某名下的该套房屋归买受人杨某所有。现在事隔十年，当刘某某再度官司缠身，法院的办案人员在不知情的情况下将该房屋查封，显然是不合法的，因此，对于案外人提出的执行异议，应予支持。

　　【评析】

　　对于两种不同的观点，笔者同意第二种，认为该房屋不能进行查封，案外人杨某的异议成立。

　　不动产物权的设立、变更转让和消灭虽然是以登记为准，但引发不动产物权变动的原因却有法律行为和事实行为之分。对于买卖等法律行为所引起的物权变动，法律要求当事人必须履行过户登记手续后，不动产方能产生物权变动的后果；但对于法院或仲裁机构的强制执行、继承或遗赠、合法建造、拆除房屋等事实行为所引起的物权变动，自该事实行为成就时就产生不动产物权变动的后果，并不以履行过户登记为要件。本案中的房屋，法院早在2004年就已裁定归买受人杨某所有，只是杨某对该房屋的所有权没有进行过户登记，不能再对该房屋进行法律上的处分，因此法院不能查封属于案外人的房产。

　　（作者单位：湖南省澧县人民法院）

来源：中国法院网

债权转让 抵押权能否进行变更登记

作者：王琼

　　【案情】

　　2009年9月24日，第三人金源公司向原告某农发行借款800万元，并以2008年5月28日双方签订的《最高额抵押合同》设定的抵押作为借款担保。2010年10月21日，原告某农发行、华鑫公司、第三人金源公司签订《债权转让协议》，约定原告某农发行将上述债权余额770万元连同抵押权一并转让给原告华鑫公司，并办理抵押权转让变更登记。但因被告的拒绝，抵押权变更一直未能办理。2013年9月，两原告再次向被告某国土部门提出抵押权变更登记申请，被告于2013年10月15日作出不予登记决定，并给原告送达了《不予登记告知书》。两原告认为，他们之间的债权及抵押权转让符合法律规定，并依法通知了债务人，故原告的申请符合法律规定，被告理应依法办理，被告作出的《不予登记告知书》违反了法律规定，依法应予撤销。诉请判决：1、撤销被告某国土部门作出的《不予登记告知书》；2、被告某国土部门对原告申请的抵押权变更登记予以办理。庭审中，被告某国土部门辩称：一、物权法第204条、担保法第61条存在一定冲突，被告作为行政管理部门难以把握，抵押权转移登记不仅涉及债权及抵押权转让方、受让方，还涉及债务人、抵押人，因此，本案申请登记的当事人应包括两原告和第三人澧县金源公司，仅由两原告申请转移登记不符合相关规定。基于上述原因，被告作出了不予登记的决定。如通过诉讼，能够厘清相关法律规定的理解与适用，被告服从人民法院的判决。第三人金源公司管理人陈述称：一、二原告债权转让时，第三人与原告某农发行之间的债权尚未达到最高额抵押合同约定的额度上限1261万元，且决算期2013年6月12日亦未到，故最高额抵押担保的债权尚未确定，转让合同违反了担保法第61条、物权法第204条最高额抵押主债权不得转让的禁止性规定，两原告的债权转让合同无效。二、既然作为申请登记证明文件的债权转让合同无效，抵押权变更也就无从谈起。被告某国土部门作出的不予登记决定是合法有效的，应予维持。

　　支持两原告要求进行抵押权变更登记的申请，撤销被告某国土资源局于2013年10月15日作出的《不予登记告知书》；被告某国土资源局于本判决生效之日起10日内重新作出具体行政行为。判决后，双方当事人没有上诉，该案现已审理完毕。

　　【审理】

　　根据原告某农发行提交的证据认定，有三个方面的事实事实客观存在：一是某国土部门是法定的土地登记机关，应依法履行土地登记行政管理职责；二是《中华人民共和国担保法》第六十一条明确禁止最高额抵押的主债权转让，而《中华人民共和国物权法》并不全面禁止，仅仅进行了限制，即第二百零四条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”，由于《中华人民共和国物权法》制订在后，根据新法优于旧法的原则及该法第一百八十七条“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用物权法，故被告某国土部门在告知书中引用担保法第六十一条属于适用法律错误；三是《房屋登记办法》第五十六条第二款“最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记”，即：不得办理抵押权转移登记的情形仅仅是：最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的。故被告某国土部门辩称抵押人不参与申请不能办理抵押权转移登记的观点，是与法律相违背的。

　　【争议】

　　双方当事人争议的焦点：对于两原告提出的抵押权变更登记能否办理的诉讼请求，能否获得人民法院支持？

　　【评析】　

　　一、两原告于2013年9月申请抵押权转移登记时，债权已经特定化，申请登记的事项应为一般抵押权的转移登记。而《土地登记办法》没有禁止性条款，土地抵押权变更登记应当随同房屋抵押权转移登记进行。因此，被告国土部门不予登记决定认定事实不清，证据不足。

　　二、《土地登记办法》第四十四条“经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记 ”，可见，土地抵押权变更登记的申请人为主债权的转让人和受让人，抵押人可以不参与申请。

　　（作者单位：湖南省澧县人民法院）

该案中的超市是否应负赔偿责任

作者：刘黎明

　　【案情】

　　2013年9月，河北省孟村回族自治县城关镇居民王某到某超市购物，进超市之前，她将装有苹果5S手机的挎包交超市服务台保管，服务员收下后交给王某一块存包牌。王某购物完毕，凭牌取自己东西时，发现挎包内的苹果5S手机丢失，于是王某要求超市赔偿。超市则认为，双方之间确有保管关系，但王某存包时包内是否有苹果5S手机无法确定。王某称，存包时她告诉服务员里面装有苹果5S手机，但对方没有打开查看。王某认为自己履行了声明，虽然超市方未进行查验，也应视为默认。就在事实上与超市达成了一个委托保管合同，物品丢失之后，作为保管方的超市应该按照物品的实际价值进行赔偿。双方协商未果，王某将超市起诉到孟村法院，2013年11月法院作出判决，判决超市赔偿王某苹果5S手机一部。

　　【分歧】

　　庭审结束后，合议庭进行评议时，合议庭成员的的意见发生分歧：

　　一种意见认为超市没有责任，因为王某未向超市工作人员说明自己物品的价值等相关情况。

　　另一种意见是超市应该负赔偿责任。王某履行了声明，虽然超市方未进行查验，也应视为默认。事实上与超市达成了一个委托保管合同。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见。

　　在日常生活中，消费者在进入大型超市购物时，往往要将所携带的物品交由超市保管，但双方不可能为此签订书面合同。因此，在这种赔偿纠纷当中，最主要的问题就是如何判断和证明所存物品的实际价值。对于消费者来说，在存放物品的时候，最好先跟负责人员说明一下自己物品的数量和价值等相关情况。此外，建议超市对贵重物品的管理建章立制。

　　保管合同又称寄托合同、寄存合同，是指双方当事人约定一方将物交付他方保管的合同。保管物品的一方称为保管人，或者称为受寄人，其所保管的物品称为保管物，或者称为寄托物，交付物品保管的一方称为寄存人，或者称为寄托人。

　　保管合同特的特征：

　　1、保管合同是提供保管服务的合同

　　2、保管合同既可以是单务、无偿不要式合同，也可以是双务、有偿、要式合同

　　3、保管合同中的保管物只转移占有权，不转移所有权及其他权利。

　　4、保管合同为实践合同

　　具体结合到本案存在着侵权和违约的规范和责任竞合，此外，还存在着物上和合同上的请求权竞合。在某些情况下，行为人的行为既构成违约行为，又构成侵权行为，两类责任都可以适用。这种因不法行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式的现象，在法律上称为“责任竞合”所谓请求权竞合、责任竞合和规范竞合指同一案件事实同时产生两个或两个以上请求权、两种或两种以上责任，同一案件事实同时符合两条或两条以上法律规范的情形。本案中原告既可基于所有权请求返还寄存物，又可以基于保管合同请求返还寄存物，符合《民法通则》的有关规定，又符合《合同法》的有关规定，同时产生违约责任和侵权责任。《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。我国现行关于寄存与保管的法律关系有详细明确具体的法律规定的只有《合同法》。违反合同的责任为违约责任，寄存人可基于保管合同请求于合同终止后返还寄存物。关于寄存与保管的法律关系依法为合同关系的理解，首先合同为双方法律行为。民法理论认为合同为双方法律行为。既然合同是双方法律行为，那么合同既适用作为民法特别法之《合同法》，又适用作为民法普通法之《民法通则》特别是其中的民事法律行为的规定。当事人订立合同，依法律和理论，其形式有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的该合同成立；采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立。民事法律行为的形式有口头形式、书面形式和推定形式和沉默。法律并不规定订立保管合同一定要用书面形式，实践中许多寄存处在保管寄存物时习惯上都采用口头或积极行为的形式订立保管合同并实际履行之。因此，只要有证据证明，不采取书面形式，也可以认定合同存在、成立和有效。四、证据法上，应有相关证据证明合同存在、成立和有效。司法实践中，许多合同、保管合同习惯上是以口头、积极行为的形式订立与履行的，这涉及到合同存在、成立与有效的证据。因此，要依据谁主张、谁举证的原则由有关当事人举证。如果另一方当事人承认或根据交易习惯、法律规定、已知事实和日常生活经验法则，能推出另一事实的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八、第九条，则构成诉讼上的自认和免证。本案的情况就属于对方当事人承认保管合同存在有效和自己违约，丢失了寄存物。另外，根据交易习惯、法律规定、已知事实和日常生活经验法则，能明显推出保管合同存在、有效的，则构成免证。

　　此外，本案还符合《民法通则》第一百零六条第一第二款的侵权规范，构成侵权责任。保管人依合同占有寄存物，寄存人可依所有权于保管合同终止后请求占有人即保管人返还寄存物。保管人在保管过程中因过错丢失保管物，符合《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，符合侵权责任的构成要件，是以不作为行为的形式构成了侵权。本案中有损害行为存在、有损害事实存在、侵权人有过错、损害行为与损害事实之间有因果关系，符合了侵权的构成要件。本案中保管人的侵权行为在形态上是不作为的侵权行为，“不作为的侵权行为，指违反对他人负有的某种作为义务，以未实施或未正确实施义务所要求的行为而致他人损害。本案中保管人违反对寄存人负有的好好保管寄存物的应尽的作为的注意义务，未实施或未正确实施保管义务所要求的行为致寄存物丢失，所以是不作为的侵权行为。本案中，只有保管人与寄存人双方当事人。寄存物丢失，如果存在着非法取得寄存物的第三方当事人，则如何处理。如果存在着非法取得寄存物的第三方当事人，则以积极的侵占寄存物的行为侵权的是第三方当事人，以消极不作为行为侵权和违约的是保管人。在侵权上积极侵权的第三方当事人与消极侵权的保管人的法律关系。两者的行为不构成共同侵权与共同危险，只构成无意思联络的数人侵权。由于本案中保管人的行为除具有侵权性质外，还具有违约性质，依《合同法》第一百二十二条当事人可选择是以侵权还是以违约起诉。　　　

　　再者，本案涉及到侵权与违约的责任竞合，依《合同法》第一百二十二条当事人可选择侵权之诉或违约之诉起诉。原告在不能确定是否有真正占有丢失的寄存物的第三人存在的情况下可直接选择侵权之诉或违约之诉之一起诉保管人，原告选择侵权之诉起诉保管人符合法律规定，法院可立案受理和审理。至于保管人在承担责任后则可依诚实信用、公平原则和不真正连带债务的学说寻找并向真正占有丢失的寄存物的侵权的第三人即终局的责任人行使求偿权。

　　综上所述，超市造成寄存物丢失，负赔偿损失的违约责任。

　　（作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）

具有合法性但不具有合理性的诉讼请求不应支持

作者：孙之智

　　【案情】

　　原告王某在北京市通州区永顺镇北马庄村有一处宅基地。原告王某的房屋院落坐北朝南，通过南门出入。原告王某院落南侧的翠福园小区由被告某房地产公司开发。

　　经现场勘察，原告王某的房屋院落位于北京市通州区永顺镇安顺北里（翠福园小区）32号楼6、7单元北侧。原告王某家东院墙外是一片空地。原告王某家西侧是一条南北方向的土路。原告王某家门前破损的水泥路面低于被告某房地产公司开发的32号楼的水泥地基，形成一个类似土坑的形状。被告某房地产公司认可该土坑所在位置属于其小区规划范围内。原告王某家门前破损的水泥路面深度不一，靠近水泥地基处20厘米左右，最深处40多厘米。原告王某家南院墙外有一排石棉瓦棚子。原告王某家东西长19.3米。从原告王某家南院墙外棚子南侧至被告某房地产公司32号楼6、7单元北侧的水泥地基距离为4.78米（即破损的水泥路面大概宽度）。从原告王某家南院墙南侧至32号楼6、7单元北侧的水泥地基距离为6.32米。在原告王某家门口东南和西南各有一段水泥砖墙。原告王某称水泥墙并非其所建，被告某房地产公司称这两段墙是通州区商务园建设的。原告王某家大门口西侧、棚子前面有一棵槐树和一棵松树。原告王某称槐树属于集体所有，不属于其个人；松树系其个人栽种。槐树距离被告某房地产公司开发的32号楼6、7单元北侧的水泥地基距离为4米。2012年12月，原告王某将某房地产公司诉至法院，要求某房地产公司将其门前的道路垫高，达到与被告某房地产公司所开发的翠福园小区32号楼的地基高度一致。

　　一审法院经审理认为：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。原告王某门前破损的水泥路面低于被告某房地产公司开发的32号楼的水泥地基，形成一个类似土坑的形状，雨季易积水，对原告王某生活有不利影响。但是，根据原告王某的诉讼请求，一旦道路垫高，雨水就很容易流入原告王某院内，对原告王某造成二次妨害。故对于原告王某的诉讼请求，不予支持。若原告王某要求解决排水问题，可另行起诉，但不宜限制他人的做法或施工方案。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，判决驳回原告王某的诉讼请求。

　　一审宣判后，王某不服，提出上诉，某房地产公司同意原判。

　　二审法院认为：因垫高王某门前路面并不能解决其出行及排水问题，亦不能根本解决其与某房地产公司之间的排水矛盾，故对于王某的诉讼请求，法院难以支持。王某可要求某房地产公司完善排水设施解决双方之间的排水问题。最终，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　【争议】

　　本案的争议焦点是王某的诉讼请求是否合理，是否具有可执行性，应否得到支持。换句话说，原告的诉讼请求具有合法性但不具有合理性时，法院应如何处理。

　　【评析】

　　（一）诉讼请求只有同时具备合法性、合理性才能得到支持

　　民事诉讼的基本理论认为，诉包括三大要素，即当事人、诉讼请求和诉讼理由。诉讼请求，是指诉方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷提出的如何处理的主张。诉讼请求作为诉的构成要素，具有以下几方面的特征：1、诉讼请求直接反映着民事纠纷中的权益争议事实。2、诉讼请求是诉方当事人提起诉和进行诉讼的目的所在。3、诉讼请求是法院裁判的对象。4、诉讼请求具有主观利益性。

　　诉讼请求是诉方当事人提交给法院的要求给予支持的客体，其内容是如何解决民事纠纷的具体主张，目的是求得有利于己的诉讼后果，其主张完全依赖于民事实体法的规定。由此可见，诉讼请求能否得到法院支持，取决于诉讼请求是否同时具备合法性和合理性。所谓诉讼请求的合法性是指，诉讼请求的权利来源是法定的或者学理普遍认可的，具有程序法上的依据；诉讼请求的内容具有实体法上的依据。所谓诉讼请求的合理性是指，诉讼请求必须符合公序良俗的法律原则，诉讼请求不得妨害自身权益。

　　（二）对本案的分析

　　原告王某的房屋位于被告某房地产公司开发的小区北侧，而小区的水泥地面的高度已经超过王某房屋院落几十厘米，一到雨季，原告王某门前极易积水，影响原告王某的排水和出行。因此，双方之间的纠纷属于相邻关系纠纷。原告王某要求被告某房地产公司将其门前的道路垫高，达到与被告某房地产公司所开发的翠福园小区32号楼的地基高度一致。这一诉讼请求，其程序法依据是《民事诉讼法》第119条关于起诉的规定，其实体法依据则是《物权法》第84条关于相邻关系基本原则的规定。因此，原告王某的诉讼请求具有合法性。原告王某的诉讼请求，尊重社会公德，没有损害公共秩序和善良风俗，具有一定的合理性。但是，如果被告某房地产公司将原告王某门前道路垫高，达到与原告王某门前小区楼房地基一样的高度，势必会导致至少两种不利后果，一是雨水直接倒灌进入原告王某院内，损坏原告王某的房屋院墙，二是原告王某无法正常开门，不能出入。也就是说，一旦支持了原告王某的诉讼请求，那么，原告王某的合法权益将遭受二次伤害，相邻权再次受到妨害，其损失将远大于诉讼之前，且不能解决问题。王某的诉讼请求与其主观期待利益自相矛盾，不具有合理性，因此，不应得到法院支持。至于原告王某所要求的排水问题可通过完善排水设施等方式另行解决。

　　综上，一审、二审法院的判决是正确的。

　　（作者单位：北京市通州区人民法院宋庄法庭）

醉酒驾车发生事故 共同饮酒人是否承担责任

作者：刘善霞 王晓

　　【案情】

　　2014年1月，被告李山（化名）约朋友刘伟（化名）、陈正（化名）一起吃饭。席间，三人共饮5瓶白酒，直至次日凌晨1时才散伙。当晚，刘伟骑摩托车赴宴，临走时，李山、陈正担心刘伟饮酒太多，劝说其醒酒后再走，但刘伟执意要走。回家途中，刘伟骑车撞到路边石块，当场车损人亡。交警部门认定，刘伟无证醉酒驾驶机动车，未按操作规范安全文明驾驶，是造成事故的全部原因，死者负事故全部责任。事后，刘伟父母将李山告上法院。其父母认为，李山做东请客，在席间并未尽主人应尽的提醒义务，对儿子的死亡结果存在过错，请求法院判令李山承担各项损失10万元。李山辩称，刘伟为成年人，对自己的酒量有一定预知，席间自己并未劝酒且事后阻拦刘伟驾车未成，自己对事故发生无过错，不应承担赔偿责任，

　　【分歧】

　　同在席间饮酒，共同饮酒人是否应对同伴因饮酒导致的事故承担赔偿责任，实践中存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，共同饮酒人不应当承担责任。饮酒者作为成年人，对自己的酒量及醉酒后可能导致的结果应当有一定预知，在未劝酒甚至共同饮酒人阻止饮酒的情况下，饮酒人未能控制好自己的行为，过量饮酒最终导致事故发生，不应追究共同饮酒人责任。

　　第二种观点认为，共同饮酒人应当承担责任。在一同饮酒，同伴醉酒以致无自控能力的情况下，应提高共同饮酒人的义务，共同饮酒人应尽到看管、照料、护送等义务，因此，如若发生事故，共同饮酒人应承担一定责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、成年饮酒人应对因自己过量饮酒导致的事故承担主要责任

　　在成年人共同饮酒时，应注意适时有度，正常的成年人对饮酒过度引起的后果都应有充分的认知。在饮酒过程中以及在过量饮酒后，饮酒人对醉酒驾车可能出现的危险应当提前预知。在清醒时，饮酒人明知自己可能要驾驶机动车上路行驶，而未能合理控制自己的饮酒量，且在事后不顾别人劝阻，执意驾车前行，对肇事结果存在严重过错，应承担主要责任。

　　2、共同饮酒人在未尽到合理义务时，应对因同伴过量饮酒导致的事故承担次要责任

　　共同饮酒人在意识到饮酒人驾车的危险性时，应当进行劝阻，在劝阻无效且饮酒人已经失去或即将失去对自己控制能力的情况下，其无法完全支配自己的行为，这时，共同饮酒人应当将其送至医院或者安全送回家中，这是共同饮酒人应尽到的义务。如果只进行简单劝阻，未能尽到看护、照料、护送义务的情况下，是应当认定其过错存在，因此，需对同伴事故的发生承担次要责任。在有多名共同饮酒人的情况下，应当视具体情况酌定共同饮酒人与饮酒人的责任承担比例以及共同饮酒人之间的责任承担比例。

　　最终，法院对刘伟和张山、陈正二人的责任承担比例酌定为9:1，张山系主持请客之人，其对饮酒是否过度及酒后是否安全等事宜的注意义务应当比案外人陈正高，将张山和陈正的责任比例酌定为6：4。据此，法院最终判决张山赔偿刘伟父母死亡赔偿金、丧葬费等共计3万7千余元。

　　（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）

职务侵权行为的司法认定

作者：李慧

　　【案情】

　　2010年3月8日8时10分，在北京市通州区永顺镇胡各庄村内，被告王某驾驶被告某城管监察大队城管执法专用车由北向南行驶时，将原告张某某撞伤。经北京市公安交通管理局通州交通支队潞河队认定，被告王某负此事故全部责任，原告无责任。

　　原告诉称，此次交通事故发生后，其共支付医疗费、交通费、食宿费、住院伙食补助费、营养费、护理费等合计51 722.94元。被告王某系某城管监察大队职员，事发时王某驾驶该城管监察大队的执法车，属于职务行为，某城管监察大队应承担此事故的连带责任。

　　被告某城管监察大队辩称，王某在未经大队指派任务的情形下私自将大队执法专用车开出，其不属于职务行为，而是个人行为。大队不应承担连带责任，此观点得到王某的认可。

　　北京市通州区人民法院经审理查明，被告王某在此次事故中负全部责任，原告无责任。原告张某某的合理损失为医疗费、住院伙食补助费等共计　31 220.37元。另查，被告王某系某城管大队职员，其称在事发时已经上班，但因私事私自将城管大队的执法车开出并发生交通事故。另，车辆所有人某城管监察大队与某保险公司签订有《机动车交通事故责任强制保险单》，涉案交通事故发生于保险期间。

　　北京市通州区法院审理认为：机动车与行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，被告王某作为某城管监察大队职员在工作时间驾驶执法专用车出行应视为职务行为，其主张私开执法专用车办私事并未提供充分证据，法院不予采信。据此，法院依据《民法通则》第一百一十九条、第一百二十一条，《道路交通安全法》第七十六条之规定，作出判决：被告某保险公司给付原告张某某医疗费等损失共计二万二千九百九十五元；被告某城管监察大队赔偿原告医疗费等损失共计八千二百二十五元；驳回原告其他诉讼请求。

　　【争议】　　

　　本案是一起道路交通事故人身损害赔偿纠纷。争议的焦点在于被告王某的行为是否属于职务侵权行为，从而涉及如何确定赔偿责任主体的问题。

　　【评析】

　　职务侵权作为特殊侵权行为的一种，是指法人或者其他组织的工作人员在执行职务时实施的侵权行为。此类侵权行为的特点是责任主体与行为主体相分离，承担责任的人不是直接实施侵权行为的人，是为他人的行为负责的替代责任。

　　认定某一具体侵权行为是职务行为还是个人行为应主要从以下两方面考虑：其一，行为主体是否为法人或其他组织的工作人员；其二，侵权行为是否发生在执行职务时。当此二项条件同时满足时，即可初步判定侵权行为为职务侵权，除非行为人或其所供职的法人或者其他组织能提供充分的证据证明侵权行为是个人行为，与相应的法人或者其他组织无关。

　　通常判断侵权行为主体是否为法人或其他组织的工作人员主要考虑其是否在法人或其他组织的执行机关工作，享有后者授予的职权，并代表后者从事相应的工作或活动。经查，本案被告王某系某城管监察大队的职员，符合这一要素。

　　判断侵权行为是否发生在执行职务时通常主要以下几点：（1）侵权行为人是否在工作时间内实施侵权行为。本案审理过程中，被告王某称其在事发时已经上班，侵权行为发生在工作时间内。（2）实施侵权行为所借助的工具是否为了完成职务由单位提供的。本案被告王某在工作时间内驾驶单位的执法车辆外出，应视为职务行为。（3）行为人的主观意图。若行为人是在因公办事的过程中实施了侵权行为，应认定为职务行为，反之则认定为个人行为。但此要素主观性较强，认定时要佐以充分的证据加以证明，否则容易使认定标准因太过主观而飘忽不定，从而不利于保护受害人的合法权益。

　　职务侵权涉及的另一个问题是责任承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。由此可见，职务侵权行为的赔偿主体是法人或其他组织。故本案原告诉请法院判决被告王某与某城管监察大队承担连带责任不符合法律规定，法院不予支持。

　　综上，法院的判决是正确的。

　　（作者单位：北京市通州区人民法院）

本案代课老师与受聘学校之间是否存在劳动关系

作者：郝岩 王晓

　　【案情】

　　王某于2006年9月应聘到山东省日照市某技校任代课老师，双方口头约定，每学期工作18周，每周14节课，每节课25元，其他福利待遇与其他在编老师待遇相同。双方未签订书面劳动合同，学校亦未给王某缴纳各项社会保险。2010年6月30日，学校通知王某解除双方劳动关系，并结清了王某的全部代课费。后王某向劳动仲裁部门递交申请，请求依法确认双方存在事实劳动关系，并请求裁决学校支付其拖欠工资及经济补偿金。仲裁部门以王某的申请超过仲裁时效为由，驳回了王某的仲裁请求，王某不服该裁决，向法院提起诉讼。

　　【审理】

　　山东省日照市东港区人民法院经审理认为，原被告之间存在事实上的劳动关系，认定双方劳动关系成立，驳回原告要求支付经济补偿金等其他诉讼请求。判决后，原被告均未上诉，该判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　原告王某自2006年9月起接受被告日照市某技校的聘用担任代课教师，按月领取劳动报酬，接受被告的管理，其提供的劳动系被告业务的组成部分，虽然原被告未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。因此，应当认定原被告之间存在劳动关系。

　　2010年6月29日，被告通过召开校务会的形式研究决定不再继续聘用原告，并于2010年6月30日口头通知原告，故双方劳动关系应自2010年6月30日解除。原告在被告聘用期间的劳动报酬均以代课费的形式全部发放，原告主张被告拖欠其考核工资和节假日工资，因其未提供证据证实，法院不予采纳。2013年1月25日，原被告双方经过充分协商，就经济补偿金等达成了一致协议，该协议应是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，应当认定该协议合法有效。且协议达成后，原告已接受并领取了被告支付的补偿款3 000元，应视为原被告已就双方之间的纠纷一次性处理完毕。因此，原告再就经济补偿金起诉，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，法院对双方之间的事实劳动关系予以认定，驳回原告其他诉讼请求。

　　（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）

交通事故伤情检查导致为避畸胎而终止妊娠损害赔偿的认定

作者：肖荣

　　【要旨】

　　发生交通事故，伤者必须进行伤情检查，而检查极可能对胎儿发育造成不良影响，在医疗机构的建议下，伤者选择终止妊娠；对此，虽然交通事故没有直接造成伤者流产，但应视为交通事故与伤者终止妊娠之间具有因果关系，伤者请求损害赔偿的，应予支持。

　　【案情】

　　2013年9月28日，被告王全辉驾驶川二轮摩托车从四川省华蓥市观音溪向双河方向行驶途中，与原告刘阿红推起的三轮电瓶车相撞，造成两车受损、双方受伤的交通事故。经交通管理部门认定：原告刘阿红与被告王全辉承担同等责任。事故发生后，原告刘阿红于当日内被送往华蓥市人民医院治疗，伤情诊断为：1、颈髓损伤；2、头皮挫裂伤；3、全身多处软组织挫伤。治疗后于2013年10月16日出院，产生医疗费6358.12元。 2013年10月21日，原告刘阿红在华蓥山广能集团公司总医院进行人流手术，产生医疗费1737.32元。被告王全辉的二轮摩托车在中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司投保了交通事故强制责任险。原告刘阿红认为其因此次交通事故遭受到损失，并因此失去了这次做母亲的机会，故诉至法院，请求王全辉和保险公司共同赔偿医疗费8095.44元、误工费9936元、精神抚慰金5000元等共计28671.44元。

　　【审理】

　　华蓥市人民法院审理认为，被告王全辉的车辆与原告刘阿红的三轮车相撞发生交通事故，致原告刘阿红受伤，原告刘阿红在华蓥市人民医院住院治疗产生的医疗费6358.12元，应当赔偿，至于在华蓥山广能集团公司总医院做流产手术产生的医疗费1737.32元，虽然流产不是交通事故直接导致，但因本次交通事故在住院治疗期间接受过CT及X光等检查，虑及胎儿健康，在医生的建议下选择终止妊娠，因此原告刘阿红在华蓥山广能集团公司总医院做流产手术产生医疗费1737.32元应纳入本次交通事故的损失，精神抚慰金酌情认定3000元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司支付原告刘阿红因本次交通事故所造成的损失18415.37元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司华蓥支公司支付被告王全辉2592.84元；三、驳回原告刘阿红的其他诉讼请求。

　　宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

　　【争议】

　　处理本案的焦点：交通事故未直接造成终止妊娠的后果，那么交通事故与终止妊娠是否存在因果关系；伤者没有构成伤残等级，是否支持精神抚慰金。

　　【评析】

　　1、交通事故虽没有直接造成伤者流产，但应视为交通事故与伤者终止妊娠之间具有因果关系

　　首先，交通事故与伤者终止妊娠具有关联性。本次交通事故虽未直接造成刘阿红终止妊娠的后果，但刘阿红因发生交通事故后，必须接受CT和X光照射等伤情检查，而这种检查，可能导致胎儿畸形等不良状况，故其终止妊娠与本起交通事故具有关联性。其次，交通事故伤情检查对妊娠具有高度危险性，这个危险性是交通事故所致。如前所述，伤情检查可能导致胎儿畸形等不良危险，这种危险和风险不能由伤者来承担。最后，终止妊娠行为不是原告擅自行为，不属扩大损失，伤者必要的X光、CT等检查，而这些检查均为骨科诊断必须进行的仪器检查，经华蓥山广能集团公司总医院会诊认为：上述检查可能会导致胎儿畸形等不良状况，建议原告中止妊娠。原告遵循医学检验选择终止妊娠，是为了不给家庭和社会带来沉重的负担，终止妊娠的医学建议是直接原因，由此可见本次交通事故与原告的终止妊娠存在因果关系。

　　综上所述，原告刘阿红人流产术所产生的医疗费、误工费、交通费、营养费应当认定为交通事故所造成的损失。按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿，超出责任限额的部分，根据责任进行分担。

　　2、交通事故伤者虽没有构成伤残等级，但应根据案情酌情认定精神抚慰金

　　精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害导致其遭受肉体和精神上的痛苦，而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。赔偿数额依据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素综合确定。如前所述，但应视为交通事故与伤者终止妊娠之间具有因果关系。司法实践中，审理交通事故侵权类案件时，只有经鉴定构成伤残时，才予以支持当事人精神损害抚慰金的请求。本案原告的伤情虽未构成残疾，但给其在精神上造成的痛苦是显而易见的，应综合各方面因素支持原告的精神损害抚慰金，充分保护了受害人的权益。因此，侵权行为致人精神损害，是否造成严重后果，应该充分结合案件事实综合考虑，不应该把是否构成伤残作为是否支持受害人精神损害抚慰金的标准。

　　（作者单位：四川省华蓥市人民法院）

准驾车型代号A2：不能证明符合农村居民受害人按城镇标准赔偿的规定

作者：刘小斌 黄民青

　　【案情】

　　2014年3月17日6时许，张某驾驶鲁BH9505号重型仓栅式货车由南往北行驶，途径大广高速公路2915Km+2M处，撞开前方停于慢速车道内由被告高某驾驶的粤B2AJ69号小车，又撞上前方停于慢速车道内由刘某驾驶的冀FB9361／冀F5K80挂号重型半挂车，致使张某当场死亡。张某生前为山东省莱西市农村户口居民，其准驾车型代号为A2。因就赔偿事宜协商未果，张某亲属起诉高某、刘某及保险公司，主张按照城镇标准计算死亡赔偿金。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点为死亡赔偿金的计算标准。对此，有两种意见：

　　第一种意见认为张某生前准驾车型代号为A2，说明其长期从事道路运输，已脱离农业生产，应按城镇标准计算其死亡赔偿金；

　　第二种意见认为，准驾车型代号为A2本身不能证明其已脱离农业生产，也不能证明其事发前在城镇工作、生活满一年，故应按照农村标准计算其死亡赔偿金。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，具体分析如下：

　　《机动车驾驶证申领和使用规定》第十四条第一款第（二）项规定：“申请增加牵引车准驾车型的，已取得驾驶中型客车或者大型货车准驾车型资格三年以上，或者取得驾驶大型客车准驾车型资格一年以上，并在申请前最近连续三个记分周期内没有记满12分记录。”从准驾车型及代号附表可知准驾车型为牵引车的代号即为A2。依据上述法律规定，持有准驾车型代号A2，只能证明其取得驾驶相应机动车资格满了法律规定的年限，而不能直接证明其在该年限内一直从事相应的道路运输职业。同时，《机动车驾驶证申领和使用规定》也没有规定增加准驾车型时需要提供驾驶人经常居住地、职业、收入来源等相关凭证，即行政管理部门在考虑是否核准申请人增加准驾车型的请求时，并不会审核申请人经常居住地、职业、收入来源等相关事项。

　　依据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)的相关规定，农村居民按照城镇标准计算死亡赔偿金的，需要满足经常居住地和收入来源均为城镇的要求，而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五条的规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但住院就医的地方除外。即农村居民必须在城镇连续居住满一年、收入来源于城镇的，才能主张按照城镇标准计算死亡赔偿金。

　　故符合行政管理法规相应要求不一定符合民事法律要求，本案原告方仅依据张某生前驾驶证准驾车型代号为A2不能证明其事发前在城镇居住满一年、收入来源于城镇，死亡赔偿金不能按照城镇标准计算。

　　（作者单位：江西省泰和县人民法院）

未成年人溺水身亡 山塘管理人应否担责

作者：刘小庚

　　【案情】

　　李某带12岁儿子小李暑假从深圳回老家某村走亲戚。2013年8月11日，该村11岁的小军凭着对本村环境的熟悉，带着同是来本村走亲戚年龄13岁的小兵与小李在离村约2公里的野外一山塘附近玩耍，山塘为该村第二村民小组所有。因天气热小军提出一同下山塘洗澡。由于小李对山塘的水位深浅不知，又不会游泳，下塘后便沉入了水中，小军和小兵看到小周下塘后就不见了，随即一同赶回家叫大人去施救。后小李因施救不及时而溺水身亡。李某将小军、小兵及他们的法定代理人和第二村民小组列为被告，提起诉讼，要求五被告承担小李死亡的赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计人民币231811元。

　　【分歧】

　　本案在审理中，对小军、小兵及他们的法定代理人是否承担民事赔偿责任比较处理，但对山塘管理人第二村民小组就小李的溺水身亡该不该承担责任，有两种不同的意见：

　　第一种意见：第二村民小组应该承担次要责任，理由是作为山塘的管理人,应当预见到其危险性,设置明显的警示标志和采取有效的安全防护措施,由于其未尽到合理范围内的安全保障义务,造成原告之子死亡的后果,故其应当承担次要责任。

　　第二种意见：在山塘设置安全警示标志和采取有效的安全防护措施并非山塘管理人的法定义务，且是否设立安全警示标志与小李的死亡也无直接的因果关系。因此，第二村民小组对小李的死亡没有责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、山塘管理人对他人不负安全保障的法定义务

　　违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为。我国法律没有关于安全保障义务的一般规定，只在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条及《中华人民共和国侵权责任法》第37条作出了相关规定。此两法律条款，分别规定了违反安全保障义务的构成及责任的承担。但这两规定只限于部分经营活动、公共场所、其他社会活动主体，只是对部分经营活动、公共场所经营者和其他社会活动的组织者规定了安全保障义务。本案山塘系农村水利灌溉设施，是村民从事农业生产活动的场所，不是公众进入的商业经营场所、公共场所和其他社会活动的场所，其管理人第二村民小组明显不是商业经营场所、公共场所的经营者和其他社会活动的组织者，除对山塘本身负有安全保障义务外，当然没有对他人负有安全保障义务，也即没有对山塘设置警示标志和防护设施、禁止他人游泳的法定义务，目前我国没有任何法律法规规定利用山塘、鱼塘等从事农业生产或养殖活动的个人、法人和其他组织，对擅自进入其玩耍的人负有安全保障的法定义务。无义务则无责任，当然也就不构成人身损害侵权行为。

　　二、山塘是否设立警示标志与受害人溺水死亡没有直接因果关系

　　首先，原告无相应证据证明未设立警示标志行为与受害人死亡的结果有因果关系及过错责任。其次，本案山塘系历史性存在，一直未加任何设置安全警示标志、标牌和日常巡防，说明该山塘对过往行人并不存在危险。由于其不在村庄生活区内，位置偏僻，远离村庄，远离公共场所和公共道路，根本不会对正常生活的人们产生任何危险或者安全隐患，本就是行人罕至，没有必要尽到一般的安全注意义务，在其周边树警示标志和防护拦也不符合常理。同时，对于限制民事行为能力人和完全民事行为能力人来说，人们从远处就能看到是山塘，不需要设置警示标志来提醒。本案中三少年都是限制民事行为能力人，均系在校小学生，他们应有自知力。在山塘野外游泳有危险属于基本常识，作为小学生对此亦在其常识认识程度范围之内，能够知道或应当知道野外游泳有危险性，从而应杜绝进行或自行采取防范措施。

　　三、受害人溺水身亡与监护人监护不力存在因果关系

　　受害人是限制民事行为能力人，其人身安全应由其监护人负责。但受害人的父母没有尽到应尽的监护、教育责任。受害人随父亲从外地回老家走亲戚，对村庄情况不熟悉，又不习水性，这些情况其监护人应该知道，而监护人疏于对监护人监护，对其脱离监护范围，没有注意孩子的行踪，最终导致孩子结伴下塘游泳身亡的事故，故受害人自身因素及其监护人监护不力是造成受害人溺水死亡的根本原因。受害人监护人的行为违反了《中华人民共和国未成年人保护法》第十条、第十二条、《民法通则》第十八条的规定，应承担小孩溺水死亡的主要责任。

　　（作者单位：湖南省新田县人民法院）

以股权质押借款到期未还属股权转让纠纷

作者：雷春荣 陈鹏飞

　　【案情】

　　王某2013年10月26日向李某借款400万元，约定还款日为2014年2月26日，以被告所占有的某公司40%的股权作为质押，并约定如未能按期还款，则自愿将该40%的股份转让给李某。还款日到期后，由于王未能按约定期限还款，又自愿签订了一份委托书，承诺将其所占有的某公司40%的股权转让给李某，并全权委托李某办理股权转让手续。当李某要求王一同去办理股权转让手续时，王某却以种种借口拖延不办，李某遂诉至法院。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中产生了三种不同的意见：

　　一种意见认为，王某向李某借款，虽用股权作质押，但由于未办理质押登记手续，质押无效，故本案属民间借贷纠纷，应判令由王某归还李某的欠款400万元；

　　第二种意见认为，王某用股权质押借款，由于未办理质押登记手续，质押并不是当然无效，只是形式上欠缺登记手续而已，故本案属于股权质押合同纠纷；

　　第三种意见认为，王某自愿将其40%的公司股权转让给李某，并全权委托李某办理股权转让手续，实际上是双方均同意王某以400万元的对价将该40%的股份转让给李某，只是王某不协助办理股权登记手续才导致纠纷的产生，因此本案属股权转让纠纷。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见。王某向李某借款，到期未还后，自愿将其40%的公司股权转让给李某，并签发委托书全权委托李某办理股权转让手续。该委托书实际上是一份股权转让合同，即王某自愿将该某公司40%的股权以400万元的对价转让给李某，王某转让股权的意思十分明确，就是要求将借款与股权相抵，两者之间的权利义务关系两清，各不相欠。自王某签发委托书时起，他们之间的民间借贷关系已经转化为股权转让关系，由于股权转让登记必须要股东双方本人亲自到工商管理部门签字才能办理，王某不愿去签字办理股权变更登记手续才酿成本案纠纷的产生，故本案属于股权转让合同纠纷而不再是民间借贷纠纷，也不是股权质押合同纠纷，应判令王某协助李某办理股权变更登记手续，而不是判令王某归还欠款。

　　（作者单位：江西省高安市人民法院）

以他人名义购房办证房屋确权纠纷如何处理

作者：陈强

　　【要旨】

　　房屋产权登记是登记机关对该不动产当时权属关系及表现状态的认可和证明，其并不创设具体的权利义务关系，当事人是否享有对不动产的权利，仍取决于当事人之间的民事实体法律关系。

　　【案情】

　　2009年1月10日被告刘某与开发商攸县中盛房地产开发有限公司签订了房屋买卖合同。合同约定：被告刘某购得该公司开发兴建的商品房C栋3-4空铺屋，房屋加框52.8万元，首付26.8万元，其余26万元按揭贷款，贷款期限10年。2009年2月10日，原告谢某以自己的名义就上述购买的房屋向开发商攸县中盛房地产开发有限公司交纳了首付款10万元，后又以换票的形式，将收据上的交款人改成被告刘某的名字。2009年4月2日，被告刘某之夫即被告周某以被告刘某的名义向开发商支付了首付款9万元，同年5月26日，原告之母代替原告向被告周某掌控的账户转入6万元，被告刘某于同日向开发商交付了首付款6.8万元。至此，从交款票据反映，2009年1月10日，被告刘某向攸县中盛房地产开发公司购买的房屋共交付购房款25.8万元。被告刘某称另1万元购房款的票据已遗失，而房屋出卖方中盛房地产开发有限公司亦认可上述房屋首付已全部交齐。2009年6月11日，原告谢某离婚并将自己离婚财产分割所得现金17万元存入到被告掌控的邱某账户上，同年6月15日，原告从该账户上转账取款5万元。2009年7月24日，原告以被告刘某的名义交纳了水电立户费3800元和代收办证费8820元，2009年9月10日原告以被告刘某的名义补交办证费用5000元。该房屋交付后，被告将从开发商处领取的房屋钥匙全部交给原告，原告谢某于2009年7月20将涉案房屋出租给案外人王桂阳至2011年7月19日。该房屋的银行按揭贷款自2009年9月起至2011年12月由原告谢某偿还（按揭贷款人为刘某）。2011年5月，原告之母受原告委托找到被告刘某，要求被告将该房屋过户到原告名下，双方发生争执。被告刘某遂挂失房屋按揭银行账户，致使原告无法继续偿还。此后，被告刘某在支付了5个月的按揭款后，于2012年5月偿还了全部的银行贷款。

　　另查明，2009年8月，该房屋土地使用权人登记为刘某，房屋产权所有权人登记为刘某，共有人是周某。在审理中，被告刘某陈述，其于2009年1月向攸县中盛房地产开发有限公司购买的房屋系与原告谢某共同购买，双方各有一半的产权。2009年农历7月，谢某的母亲找刘某协商，要求刘某出让其一半的产权给谢某，但刘某未同意。但原告谢某及其母亲对被告刘某上述陈述不予认可，并称涉案房屋系原告谢某以刘某的名义个人购买的。

　　二审补充查明如下：上诉人谢某系被上诉人刘某、周某的亲外甥女。上诉人谢某持有该房屋的购房合同原件、购房发票原件、办证费用发票原件、银行按揭贷款银联卡原件、房屋钥匙。2009年6月11日，上诉人谢某与前夫协议离婚，分得17万补偿款。2009年7月20日，谢某作为出租人，与承租人王桂阳签订了《房屋租赁协议》，租赁期限为2年，约定房屋租金为8000元。房屋出租后，租金是由上诉人谢某方收取和受益。2011年11月14日上诉人谢某方进行了录音，被上诉人刘某没有提交受到威胁胁迫的证据材料。从一审上诉人提交的录音资料、证人李志武的证言和法院对李志武的调查笔录可以证实，被上诉人刘某亲口承认谢某方把购房首付款全部给付了，谢某购买了刘某的13.4万元份额，并将13.4万元给付了，首付款26.8元已经全部交给了被上诉人刘某方。

　　【审理】

　　一审法院认为：本案系所有权确认纠纷。本案的争议焦点为：1、本案诉争房屋的买卖情况；2、原告的主张能否成立。现分析如下：本案中诉争的房屋买卖合同签订人为出卖方开发商攸县中盛房地产开发有限公司和买受人刘某；在合同的履行过程中（2009年1月10日至2009年5月26日期间），原告谢某和被告刘某均向开发商交纳了房屋的部分首付款，且双方交付的金额相差不大。原告谢某以自己持有房屋买卖合同原件及收款票据原件的事实主张该房屋是自己借用被告刘某的名义购买房屋的，而被告刘某、周某则提出原被告双方都交纳了购房款，属双方共同购买，原告谢某对其主张没有提供充分的证据予以佐证。关于原告夫妻婚姻关系发生变化后，原告谢某将离婚分割所得12万元现金存入被告刘某、周某控制的账户的上事实，原、被告双方均无争议。但对于该款项的用途，双方陈述不一。原告谢某认为这是自己委托被告刘某、周某夫妇支付的购房首付款，被告刘某、周某认为这是自己向原告借款。对于该部分资金的真实用途，原、被告双方均未提供证据予以证明，且结合本案中购房的资金交付情况，故对原告就该部分资金用途主张，原审法院不予采纳。在本案中，被告刘某、周某系房屋买卖合同的受让方及诉争房屋的产权登记人，作为不动产证书证据的优势方主张本案诉争房屋属原被告共同共有，而原告谢某主张房屋属其个人所有，但原告的该主张理由不足，证据不充分，原审法院难以采纳。故原告要求确认诉争房屋为原告个人，并要求被告方办理过户手续的诉讼请求，本院不予支持。据此，原审法院判决：驳回原告谢某的诉讼请求。

　　一审宣判后，原告谢某不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理认为原审判决适用法律不当，处理不当，应予改判，故撤销一审民事判决，确认坐落在攸县城关镇联星（攸洲山庄）房屋产权证号为709002656的房屋属于上诉人谢某所有，在本判决书生效后三个月内，被上诉人刘某、周某将产权证号为709002656的房屋的房屋产权证、土地使用权证(土地证号：攸国用2009第30/B0575)协助过户登记到上诉人谢某名下。

　　【分歧】

　　本案系所有权确认纠纷。本案争议焦点为：

　　1、本案争议房屋是谁购买？即房屋的首付款是谁支付，谁是房屋的实际购买人。

　　2、上诉人的上诉请求能否得到支持？　　

　　【评析】

　　一、关于争议焦点一

　　上诉人谢某系被上诉人刘某、周某的亲外甥女。因被上诉人刘某在房地产公司做销售，上诉人认为以刘某的名义购买该房屋可以优惠4万元，基于工作便利和亲属信任，再加上上诉人2009年处于婚变期间，上诉人谢某方就通过支付现金和银行转账的形式把钱款支付给被上诉人刘某方去购买房屋。从本案查明的事实看，上诉人谢某持有该房屋的购房合同原件、购房发票原件、办证费用发票原件、银行按揭贷款银联卡原件、房屋钥匙等与房屋相关的原始凭据。从一审上诉人提交的录音资料看，被上诉人刘某亲口承认谢某方把购房首付款全部给了被上诉人刘某。一审中录音见证人李志武也证实刘某曾自己亲口认可谢某方把购房首付款全部给了被上诉人刘某，法院对李志武的调查笔录也可以证明刘某曾经对李志武陈述过，谢某购买了刘某的13.4万元份额，并将13.4万元给付了，首付款26.8元已经全部交给了被上诉人刘某方。这些证据可以相互印证，形成证据链，可以证实本案房屋的首付款全部由上诉人谢某交纳。

　　至于被上诉人刘某、周某方提出也出资13.4万元。现分析如下：因2009年2月10日上诉人谢某交纳了首付款10万元，加上同年5月26日，上诉人之母代替上诉人向被上诉人周某掌控的邱某账户转入6万元，两者相加共为16万元，如果加上被上诉人刘某、周某提出也出资13.4万元，双方的总额就为29.4万，与房屋的首付款为26.8万元不相符，不符合正常的逻辑。为此，被上诉人刘某、周某方提出也出资13.4万元的说法是不成立的。至于被上诉人刘某提出2009年6月15日是向上诉人谢某借款12万元。因为上诉人谢某已经通过录音资料和证人证言举证证实该款是双方通过结算后给付被上诉人刘某、周某方的购房款。现在被上诉人刘某、周某反驳称是向上诉人的借款，应提供相关证据予以证实。涉案的12万元要证明是借款，举证责任在被上诉人刘某、周某方。如果举证不能，被上诉人刘某、周某方应承担举证不能的法律后果。因被上诉方没有提供相关证据予以证实，为此被上诉人刘某、周某提出2009年6月15日是向上诉人谢某借款12万元而不是上诉人谢某支付的房屋首付款，这一主张本院不予支持。在上诉方谢某资金还没到位的情况下，被上诉人刘某、周某方于2009年4月2日和5月26日向开发商房地产公司交过钱是事实，但在2009年6月11日，上诉人谢某离婚并将自己离婚财产分割所得现金17万元存入到被上诉人掌控的邱爱姑账户上。四天后，被上诉人刘某、周某方在银行办手续从该账户上转账5万元给上诉人谢某。结合录音资料和证人证言等证据，该行为实际上是双方之间的结算行为。涉案的12万元系双方通过结算后给付被上诉人刘某、周某方的购房款。至于被上诉人刘某、周某方提出该房屋系双方共同购买，最初有共同购买的意愿，因上诉人谢某予以否认，且没有提供相关证据予以证实。对被上诉人提出该房屋系双方共同购买的主张，本院不予支持。

　　上诉人谢某在交付房屋首付款后，又承担了水电上户、房产办证费17620元，且所有的水电上户发票、房产办证费用发票原件均由上诉人谢某持有。办理好房屋按揭手续后，本案房屋的银行按揭贷款从2009年9月14日至2012年元月14日也一直是由上诉人谢某在偿还。之后没有偿还的原因是该帐户被被上诉人刘某注销，致使上诉人无法偿还。从一审上诉人提交的《房屋租赁协议》看，该房屋交付后谢某作为出租人，与承租人签订了《房屋租赁协议》，租赁期限为2年。该证据可以证实该房屋由上诉人谢某在实际处置并使用收益。通过一审时被上诉方提交的对李少康的调查笔录可以看出，该房屋出租时被上诉刘某方知情，而且对该出租行为和租金收益没有提出异议。通过上述分析，本案的房屋首付款是由上诉人谢某支付的。房屋交付后又承担了水电上户、房产办证费用、初期按揭的义务，该房屋的购房合同原件、购房发票原件、办证费用发票原件、银行按揭贷款银联卡原件、房屋钥匙等与房屋相关的原始凭据均在上诉人谢某处，涉案房屋亦由上诉人谢某实际占有和使用。从双方各自提交的证据材料看，除了涉案房屋登记在被上诉人刘某、周某名下外，被上诉人刘某、周某没有占有其他与涉案房屋相关的原始凭据。为此，该房屋的实际出资人和实际购买人应认定为上诉人谢某。

　　二、关于争议焦点二

　　涉案房屋登记在一方当事人名下，并不能因此确认该房屋所有权就该归该当事人所有。房屋产权登记是登记机关对该不动产当时权属关系及表现状态的认可和证明，其并不创设具体的权利义务关系，当事人是否享有对不动产的权利，仍取决于当事人之间的民事实体法律关系。从本案查明的事实看，尽管该不动产登记在被上诉人刘某、周某的名下，但对于双方当事人之间的争议，应当根据购房时双方当事人的真实意思表示，结合房款支付、房屋交付、居住、使用情况等综合分析确定房屋归属，据此确权该房屋属于实际出资人和实际购买人所有。上诉人谢某足额交纳了本案房屋的首付款，房屋交付后又承担了水电上户、房产办证、初期按揭等义务，该房屋的购房合同原件、购房发票原件、办证费用发票原件、银行按揭贷款银联卡原件、房屋钥匙等与房屋相关的原始凭据均在上诉人谢某处，上诉人谢某是房屋的实际出资人和实际购买人。为此，上诉人的上诉请求，本院予以支持。坐落在攸县城关镇联星（攸洲山庄）房屋产权证号为709002656的房屋应属于上诉人谢某所有。被上诉人刘某、周某应将产权证号为709002656的房屋的房屋产权证、土地使用权证（土地证号：攸国用2009第30/B0575）协助过户登记到上诉人谢某名下。

　　根据《中华人民共和国物权法》第七条之规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。被上诉人刘某、周某后来自行缴纳的按揭费用不能成为取得房屋产权的依据。对于被上诉人刘某、周某后来自行缴纳的按揭费用，因在本案一审时没主张，二审不予处理，双方可以自行协商或由被上诉人刘某、周某另行主张权利。综上，原审判决适用法律不当，处理不当，应予改判。

　　（作者单位：湖南省株洲市中级人民法院）

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