[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-09-01 | 浏览:716次 ]

作者：蔡维专（浙江律匠律师事务所 副主任/执委会委员）

国有土地使用权出让合同属于民事合同抑或行政协议，一直以来备受学界争议，导致司法实践中裁判各异，莫衷一是。2015年5月，随着新行政诉讼法的施行，明确将行政协议列入行政诉讼的受案范围。

然而，新行政诉讼法并没有解决国有土地使用权出让合同定性问题，反而加速了各级法院甚至最高人民法院对于该类合同纠纷司法救济途径的争执。因此，厘清国有土地使用权出让合同的性质对于解决此类合同纠纷具有十分重要的意义。

本文认为，国有土地出让合同具有鲜明的“行政”色彩，民事审查模式无法很好的触及该类合同的“行政”本质，唯有通过行政法官按照行政诉讼全面审查的原则才能最优的实现此类合同司法审查的目的。

一、实证案例：问题之提出

关于国有土地使用权出让合同纠纷案件是应纳入民事纠纷范畴，或者纳入行政纠纷范畴问题由来已久。2015年5月1日新行政诉讼法实施之前，我国现行法律中没有关于行政合同的规定，因此各级法院甚至是最高人民法院对于该类合同的裁判思路迥异。

比较典型的如最高院行政审判庭在烟台长城科工贸（集团）公司、烟台龙睛建设开发公司与山东省烟台市国土资源局行政纠纷二审案【案号：（2001）行终字第10号】中将出让合同作为行政案件进行审理，认为：

“根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。土地使用者认为土地管理部门违反合同的约定并请求赔偿，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定”。

而最高人民法院民事审判庭审理的南太置业有限公司与青岛市崂山区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案件【案号：(2004)民一终字第106号】则将其作为民事合同纳入民事纠纷案件进行审理，认为：

“本案双方所签《国有土地使用权出让合同》是在平等自愿基础上达成的协议，意思表示真实”。

随着新行政诉讼法的修订，行政协议正式被纳入行政诉讼受案范围。在此背景下，最高人民法院于2015年10月22日将萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不予更正土地用途登记案【案号：（2014）萍行终字第10号】作为涉及行政协议的典型案例发布于“2015年大经济行政典型案例”，又于2016年12月28日将该案收录至15批指导性案例。

值得注意的是，该案裁判于2015年新行政诉讼法施行之前，但最高人民法院将此案作为新行政诉讼法实施后的典型案例及指导性案例进行公布，可见其对于出让合同作为行政协议性质界定及救济途径的态度之用意，并欲为各级法院法官审理类似案件提供统一指导。

但事与愿违的是，亚鹏案件却引发了学界诸多争议，导致其指引作用并不明显，而新行政诉讼法的修订亦未能结束对国有土地使用权出让合同定性问题的争辩。

近期，最高人民法院在2020年12月25日的（2020）最高法行申13827号案件中，认为国有土地使用权出让合同不属于行政协议，其应当适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。而在2021年1月14日的（2020）最高法行申11747号案件中，最高人民法院则从签订主体、目的要素以及权利义务关系角度分析认为案涉国有土地使用权出让合同属于行政协议。

由此，国有土地使用权出让合同应当纳入民事诉讼范畴还是行政诉讼范畴依然未有定论，亟待司法实践统一结果。笔者认为，司法救济途径的不统一源于其合同法律性质之争，欲探究其应纳入何种诉讼范畴首先要对其合同性质作出界定。

二、各家争鸣：问题之展开

长期以来，土地出让方的土地管理部门作为国有土地使用权出让合同的出让方兼有行政管理者和合同相对人的双重身份，所以学界及实务界对该类合同始终存在民事合同与行政协议之争。归纳起来，目前对于国有土地使用权出让合同的性质大致表现为三种观点：民事合同说、行政协议说、混合合同说。

1. 民事合同观点的学者认为国有土地使用权出让合同属于民事合同的理由主要有如下几点：

① 国家作为所有权主体与私人签订的国有土地使用权出让合同，其法律地位是所有权主体，应当属于民事合同。土地管理部门代表国家出让土地使用权具有双重身份，在行使行政管理职能时具有行政主管的身份，但在设定土地使用权的问题上，土地管理部门实际上是以另外一种身份，即代行土地所有者在自己所有的土地上为他人设定权利。

② 国有土地使用权出让合同目的在于创设用益物权。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条之规定及《物权法》第12章节（现已调整为《民法典》第2编第12章）关于建设用地使用权的规定可知，签订出让合同的目的是行政机关代替国家行使土地所有权人的权利，在土地上设置用益物权，收取土地出让金。

③ 国有土地使用权出让合同明确了民事权利义务。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条之规定，出让合同系由平等的法律关系主体以相互支付一定对价自愿订立，其所遵循的平等、自愿、有偿系民事法律关系的基本特征。另《物权法》（现已调整为《民法典》第2编第12章）所规定的土地使用、费用支付、争端解决等内容，均系明确民事权利义务。

④ 国有土地使用权出让合同作为民事合同具有法律依据。最高人民法院于2005年6月发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号），将国有土地使用权合同纠纷界定为民事纠纷。2011年4月，最高人民法院印发《关于修改<民事案件案由规定>的决定》的通知（法[2011]41号），亦将建设用地使用权合同纠纷作为合同纠纷项下案由纳入民事诉讼范畴。

2. 持行政协议观点的学者认为，国有土地使用权出让合同属于行政协议的理由主要有如下几点：

① 从签订主体要素看，民事合同一般是民事主体签订的，而土地使用权出让合同其中一方当事人即出让方是国土资源管理部门，符合行政协议的特征。

② 从目的要素看，国有土地资源属于国有自然资源，土管部门对国有土地的管理使用包括出让、划拨等，均是为了实现公共利益的目的或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标。

③ 从协议内容的要素看，其签订土地出让合同均与政府履行行政职责和完成行政管理任务相联系。

④ 从权利义务的要素看，行政机关在国有土地出让合同的签订和履行过程中享有行政优益权，即行政机关可以基于公共利益或法律政策的调整单方变更或解除合同，对于受让方违反了土地行政管理法的法律法规，有权依据行政法方面的规定对受让方实施行政处罚，直至最后收回土地使用权。

3. 持混合合同观点的学者认为，国有土地出让合同兼有民事关系和行政关系，应当将其界定为混合合同，其理由如下：

① 土地管理部门通过国有土地使用权出让合同来实现土地所有权的价值以及土地高效集约利用、用途管制、土地市场调控等公共管理目标的双重目标，故该类合同兼有民事属性和行政属性。

② 行政合同属于混合合同，是兼有公法关系与私法关系的混合体，因此国有土地使用权出让合同也应属于混合合同。在处理该类合同时，应考量发生的纠纷是私法上的纠纷还是公法上的纠纷，是公法约定发生的纠纷还是私法约定上发生的纠纷，然后根据不同的路径去解决。

三、进一步分析：行政性的凸显

结合以上分析，笔者认为，国有土地使用权出让合同属于民事合同或者行政协议，应当从行政协议与民事合同如何区别的角度进行探讨。并且，笔者认为将其纳入行政协议的范畴更为合理，其理由除以上持行政协议观点的学者谈及的具备明显区别与民事合同的各项要素以外，最重要的还包括如下几点：

1.国有土地出让合同中的单方变更权、解除权作为行政优益权，是行政法上的原理，其背后的机理是依法行政，与民事合同中的原理根本不同。根据《土地管理法》第五十八条规定、《城市房地产管理法》第二十条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定，行政机关可以依据公共利益的需要依法收回国有土地使用权，并应按规定给予补偿。

因此，土管部门作为国有土地使用权出让方，基于公共利益的需要，可以对签订的出让合同行使单方变更、解除权。该权利属于政府的职责，是依法行政的要求。但是，民事合同则遵循的是契约自由与意思自治基本原则，此与依法行政的要求明显区别。

2. 国有土地使用权出让合同的内容约定了土管部门及其他相关行政机关对行政权的未来处分。

正如余凌云教授所言，土地出让的审批过程是一个行政权运用过程，必须遵守依法行政原则。土管部门代表国家签订出让合同，实际上是约定了其未来办理土地出让的审批、登记等各项手续，并依法对这些行政权行使做事先的合法性审查。因此从该点上看，将国有土地使用权出让合同作为民事合同亦不太合适。

另，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：

国有土地使用权出让合同实际还涉及其他行政机关权利义务的处分，经土管部门、规划、建设等部门就合同权利义务进行事先审查处分，最后由土管部门牵头签署。

由此，土管部门出面签署国有土地使用权出让合同实际上只是形式上的代表，而国有土地使用权出让合同约定的是土管部门及其他相关行政机关对行政权的未来处分。故而，国有土地使用权出让不同于一般民商法意义上的物的交易。

3.将国有土地使用权出让合同纳入行政协议进行审查才能对政府土地管理行为及国有土地使用权出让合同的合法性进行审查。

土管部门作为国有土地使用权出让合同的签订方，既是合同一方当事人，又是土地管理者，在签订和履行合同过程中必须依法行使行政职权。

根据《行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”之规定以及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条：

人民法院审理行政协议案件，应当对行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。

因此，将国有土地使用权出让合同纳入行政协议，法院必然会审查政府土地行为及国有土地使用权出让合同的合法性。但如果将其纳入民事合同，则法院将仅按照意思自治规则对合同进行审查，而无法对行政行为的违法行为进行监督，如此将可能损害合同相对人的合法权益，也影响了政府的公信力，更无法通过司法裁判维护国家利益及社会公共利益。

4. 国有土地使用权出让合同纳入行政协议符合法律规定。

2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第二条将矿业权等国有自然资源使用权出让协议纳入行政协议范围”。故，该规定并未明确指出国有建设用地使用权出让合同的定性。

然而，《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》已经明确指出，全民所有的自然资源是宪法和法律规定属于国家所有的各类自然资源，主要包括国有土地资源、水资源、矿产资源、国有森林资源、国有草原资源、海域海岛资源等。

《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》也指出：“有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质。

另，根据最高人民法院行政审判庭编著的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》亦将国有土地使用权出让协议作为国有自然资源使用权出让协议中最典型的合同。

由此可见，国有土地实际属于国有自然资源，《规定》已将国有土地使用权出让合同纳入行政协议。至于持民事合同观点的学者认为《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）及《关于修改<民事案件案由规定>的决定》的通知（法[2011]41号），均将建设用地使用权合同纠纷纳入民事纠纷的观点。

笔者认为，上述两部司法解释发布之时行政协议尚未被规定在法律之中，故而将其纳入民事纠纷进行审理也是一种解决之道。但随着2015年新行政诉讼法的出台，行政协议正式纳入行政诉讼受案范围，那么国有土地使用权出让合同作为行政协议按照行政案件进行审理亦是法律应有之意。

四、制度功能：行政诉讼与民事诉讼不同的审查强度

从审查强度来看，“交叉”的国有土地使用权出让合同，究竟归于民事审判庭审理，还是行政审判庭审理，会导致司法审查标准与强度存在天壤之别，并由此导致对行政权力的反馈与约束机制存在根本不同。

若归为行政协议，则意味着，必须根据行政诉讼的规则进行审查，首要的价值追求在于审查行政权的运行是否合法、合规、合理（部分情形下）。而行政诉讼最重要的原则系“全面审查原则”与“合法性审查原则”，这就意味着需要对行政协议的订立、履行进行全流程、全方位的审查。

行政诉讼程序一经启动，人民法院即应对被诉行政行为是否合法进行审查监督，这种司法审查监督不受原告是否提出相应请求的影响，其审查范围和裁判方式亦不完全受原告诉讼请求的限制。

在行政协议案件中，人民法院不仅仅在行政机关单方变更、解除行政协议时才予以监督，对行政机关签订、履行等行为都应进行全程监督。这种监督充分体现了行政诉讼法将行政协议纳入受案范围的核心价值，是行政协议诉讼最独特于民事诉讼的特点。

若归为民事协议，则意味着，仅需要依据民事规则进行审查，首要的价值在于尊重“合意”，促进交易。相对而言，民事审查重结果，轻过程，由此导致对行政权约束不足。

至于有观点认为国有土地使用权出让合同由民事法官按照行政审判规则审理，也是完全可以的。我们认为，该种观点忽视了民事法官与行政法官、民事诉讼与行政诉讼两种模式的根本差异，亦不符合客观的司法审查环境。

结论：我们的主张

国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政协议如何定性，关乎合同当事人的救济途径、权利保护及法院的审判思路。行政协议本身具有的行政性、协议性的双重属性决定了任何偏其一端的看法均是有道理的。换句话说，国有土地使用权出让合同性质究竟为何，各项观点均难以在逻辑上自洽。

笔者认为，国有土地使用权出让合同本就是为了限制行政权的恣意，先合同行为、缔约方式（招标、拍卖或者挂牌等）、转让价格、用途使用等方面均受到严格的限制，“行政性”具有突出的压倒性的特色，绝非普通的买卖合同涵盖。

以上特点决定了普通的民事程序无法触及国有土地使用权出让合同所要求的审查强度。行政法律规范对于民事法官的意义与对于行政法官的意义也是完全不同的。因此，若国有土地使用权出让合同，仍由民事法官按照民事审理模式审理，并不能最优实现制度目的，导致对国有土地使用权出让合同项下行政因素的审查“虎头蛇尾”。

综上，我们认为，国有土地使用权出让合同由行政审判庭按照行政审判规则进行审理，应是可以达成的统一意见，也必将是人民法院审理裁判的大势所趋。

（转自行政法实务）

（编辑人：董悦）

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