[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-07-20 | 浏览:835次 ]

签订新的借款合同后双方有资金往来才有可能认定为“借新还旧”

作者 | 李舒 赵跃文 段泽钰北京云亭律师事务所

【阅读提示】

所谓“借新还旧”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷清偿部分或全部旧贷。借新还旧的法理基础为债的更新，即新债形成与旧债消灭两项法律事实的结合。在实践中，仅再次确认原有借款关系但无资金往来，或旧贷偿还后又借出相同金额的贷款不属于“借新还旧”。对于“借新还旧”的认定,还应当根据案件的具体情况加以判断。

【裁判要旨】

仅再次确认原有借款关系但无资金往来，不构成“借旧还新”。担保人在不违背真实意思表示的情况下订立担保合同，应当继续履行担保责任。

【案情简介】

一、2011年11月18日，兰某波向戴某借款1000万元，约定月利率5.5%，预先扣除利息110万元，戴某实际支付款项890万元。

二、2011年11月25日，兰某波向戴某借款1100万元，约定月利率5%，戴某实际支付1100万元。

三、2012年1月10日，戴某、兰某波、蓝某峰签订《借款合同》，约定：兰某波向戴某借款2500万元，蓝某峰提供连带责任保证担保。该2500万元系之前借款的本金及利息，但戴某、兰某波并未告知蓝某峰2500万元的构成。

四、2012年7月30日，戴某为实现债权，以兰某波、蓝某峰为被告向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼。

五、一审法院判决蓝某峰对2500万元还款承担连带保证责任。蓝某峰不服，向云南省高级人民法院提起上诉。二审法院维持原判。

六、蓝某峰向云南省高级人民法院申请再审，该院驳回其再审申请。蓝某峰仍不服，向最高人民检察院申请监督。最高人民检察院抗诉认为蓝某峰依法不应承担保证责任。

七、因兰某波在审理期间死亡，最高人民法院判决蓝某峰承担连带保证责任后向兰某波继承人在遗产范围内追偿。

【裁判要点】

针对上述争议焦点，最高人民法院在“本院认为”部分的裁判要点归纳如下：

一、蓝某峰作为连带责任保证人，在案涉《借款合同》、借条上签字，具有提供担保的真实意思表示，亦应知晓承担担保责任的后果。案涉《借款合同》、借条有效，依据合同约定，蓝某峰应承担连带担保责任。

二、蓝某峰虽主张其对案涉《借款合同》的款项系此前两笔借款的本息总和不知情，但并不能否认其为案涉《借款合同》提供担保系其真实意思表示。蓝某峰并未提供充分证据证明提供担保系因受到欺诈、胁迫而违背其真实意思表示，亦未提供充分证据证明兰某波与戴某之间存在相互串通，骗取其提供担保。

三、案涉《借款合同》的性质并非“借新还旧”，而是就此前借款本息的重新确认，系以新合同取代旧合同。蓝某峰主张依据“借新还旧”的规定应免除其担保责任，无事实和法律依据。

【实务经验总结】

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似诉讼，提出如下建议：

1、对于“借新还旧”的认定，应当明确双方在签订新的借款合同后是否有资金往来，仅签订新的借款合同却不支付款项，不属于“借新还旧”。此外，还应当关注新旧借款合同签订时间以及旧贷还款时间，若还款在先、新贷在后的，同样不成立“借新还旧”。

2、根据最高法院最新发布的民法典担保制度解释，若新贷担保人知道新贷还旧贷的事实，债权人负举证责任。为避免债权人出现脱保的情况，债权人可在新的借款合同中约定“担保人明确知悉款项用途并承担担保责任”等类似条款，或者在出借人发放新贷后，让担保人签署“告知书”、“知悉函”等相关文件，确保担保人已知悉相关事项。担保人在签订担保合同前，应当严谨审慎地审查合同条款，对于担保款项的金额、利率、借款期限等相关情况予以明确，尽可能为保护自身利益设置合理的风险防范措施。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

【相关法律规定】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》[法释〔2020〕28号]

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理:

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》[法〔2019〕254号]

57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[已失效]

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

【法院判决】

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

本院认为，本案的争议焦点为：（一）案涉《借款合同》是否生效；（二）蓝某峰是否应承担担保责任。

现分述如下：（一）案涉《借款合同》是否生效。原审查明，2012年1月10日签订的《借款合同》所约定的2500万元借款系来源于兰某波此前尚未偿还的借款本息，其中实际借款本金为1990万元。本院认为，案涉《借款合同》中约定的2500万元款项虽系兰某波与戴某此前借款本息的汇总，但不能否认兰某波与戴某之间存在真实的借款关系。案涉《借款合同》并非“借新还旧"，而是对此前兰某波与戴某之间的债权债务进行重新确认，不违反法律禁止性规定。蓝某峰关于《借款合同》系“借新还旧"以及《借款合同》中约定的2500万元款项未实际支付的主张，并未提交证据加以佐证，且与其在借条中以担保人身份签字确认戴某向兰某波出具借条时，兰某波已收到借款的事实相悖。因此，蓝某峰以款项未实际支付为由主张案涉《借款合同》未生效，本院不予支持。案涉《借款合同》亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故原判决认定《借款合同》成立并生效，并无不当。

（二）蓝某峰是否应承担担保责任。本院认为，蓝某峰作为连带责任保证人，在案涉《借款合同》、借条上签字，具有提供担保的真实意思表示，亦应知晓承担担保责任的后果，原审判决其承担连带担保责任，并无不当。首先，案涉《借款合同》、借条有效，依据合同约定，蓝某峰应承担连带担保责任。蓝某峰关于《借款合同》未生效，担保责任亦未生效的主张，本院不予支持。其次，本案不存在《中华人民共和国担保法》第三十条规定的担保人免责情形。蓝某峰虽主张其对案涉《借款合同》的款项系此前两笔借款的本息合计不知情，但并不能否认其为案涉《借款合同》提供担保系其真实意思表示。蓝某峰并未提供充分证据证明提供担保系因受到欺诈、胁迫而违背其真实意思表示，亦未提供充分证据证明兰某波与戴某之间存在相互串通，骗取其提供担保。第三，案涉《借款合同》的性质并非“借新还旧"，而是就此前借款本息的重新确认，系以新合同取代旧合同。蓝某峰主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定应免除其担保责任，因无事实和法律依据，本院不予支持。

【案件来源】

蓝某峰与戴某、兰某波民间借贷纠纷民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民再257号]

【延伸阅读】

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

裁判规则1

第三人出借资金给借款人用于偿还旧贷的，出借人再发放新贷给借款人归还第三人资金的，应当认定为“借新还旧”。（此种模式又称为“过桥贷”）。

案例一：乔某、张某与山西某农村商业银行股份有限公司、侯某等金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[山西省高级人民法院（2020）晋民申2752号]中认为,

“借新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。实践中，还存在一种借新还旧的情形，即借款人从他人处借来资金，用以偿还旧贷，再以新贷来的资金偿还从他人处借来的资金，俗称为“过桥”。鉴于该笔款项的用途就是为了借新还旧，借款人与银行之间就是借新还旧的关系。关于为借新还旧所提供的担保，与一般借款合同中，借款人实际取得约定款项，担保人是否承担担保责任具有或然性不同，签订借新还旧合同，多数情况下是因为债务人不能按时清偿债务，就此而言，对借新还旧合同提供担保的风险要比为一般借款合同要大。本案中，再审申请人所签订的《保证合同》及《保证人共有人承诺函》中贷款用途为“归还借款”，再审申请人对案涉《保证合同》及《保证人共有人承诺函》真实性不持异议。本案系再审申请人明知贷款用途为“归还借款”的情形下，为案涉贷款提供的担保，其意思表示明确具体，且真实有效，原审法院据此认定其应当承担连带责任，事实和法律依据充分。”

裁判规则2

借款人和出借人主观上没有形成“借新还旧”合意的，担保人应当继续承担担保责任。

案例二：李某与陈某、山西X公司、山西H公司、荆某强、荆某杰、荆某仓、运城市A小额贷款公司、罗某借款担保合同纠纷再审民事判决书[最高人民法院(2018)最高法民再218号]认为，

“关于案涉2200万借款是否属于主合同双方当事人协议借新还旧。本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。根据该款规定，在主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的情况下，除非保证人知道或者应当知道，保证人不承担民事责任。该条规定保证人不承担民事责任的条件包括，一是借款人客观上有借新还旧的行为，二是借款人和出借人主观上有共同借新还旧的合意。陈某根据2013年10月25日借款借据载明的特别约定，主张李某已经和H公司就该笔新的2200万元借款是用于归还旧的2000万元借款本息达成了合意。该特别约定内容为：“此借款合同从具体资金到账日开始生效，期限仍为两个月，利率及其他约定事项不变”。李某主张，作出该约定的目的是为了防止H公司在旧贷未还的情况下即放出新贷，因此要求H公司将旧贷偿还后才能放出新贷。根据本案再审查明的事实，2013年12月28日前，案涉旧贷本金已经偿还至李某的账户，12月29日，李某发放新贷。李某的陈述得到印证。至于H公司偿还旧贷的资金是否系H公司借用，然后用新贷偿还了其借用的款项，对李某的利益并无影响，难以认定是李某与H公司就此达成了合意。仅凭上述借据中的特别约定，难以得出李某与H公司就借新还旧达成一致的判断。因此，即使该笔借款属于以新还旧，但并非主合同双方当事人协议以新还旧。原判决在未对该以新还旧是否属于主合同双方当事人的合意进行审查的情况下，仅依据该笔借款系以新还旧，认定陈某因此免责属于适用法律错误。”

裁判规则3

担保人明知款项用于“借新还旧”的，不能免除担保责任。

案例三：河北Y卷烟包装材料公司、张某企业借贷纠纷二审民事判决书[河北省高级人民法院(2019)冀民终636号]认为，

“关于Y食品公司、宣化冶金机械厂是否知道案涉借款系借新还旧，是否应承担保证责任问题。农行宣化支行与Y包装公司签订的案涉借款合同约定的借款种类均为“短期”，该行与Y食品公司、宣化冶金机械厂签订的保证合同约定的主债权种类均为“短期流动资金贷款”，二者约定基本一致，不存在矛盾之处。案涉借款合同约定的借款用途均为“贷新收旧”，即借新还旧，上述保证合同第八条均明确约定了“保证人已收到并阅知所担保的主合同"，足以说明保证人明知案涉借款为借新还旧。Y包装公司等四上诉人上诉所称农行宣化支行未对案涉借款系借新还旧的事实进行说明的理由不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。"据此，Y食品公司、宣化冶金机械厂明知案涉借款为借新还旧，一审法院判决其承担担保责任，并无不当。”

裁判规则4

担保人与出借人明确约定借款用于“借新还旧”仍承担担保责任的，应当按照合同约定履行义务。

案例四：莱芜市A公司、河北M公司追偿权纠纷二审民事判决书[河北省高级人民法院(2018)冀民终691号]认为，

“二审中A公司主张案涉两笔借款是借新还旧，A公司并不知情，其不应承担担保责任。为此，其提供了九份借款合同证实涉案两笔借款的由来。从上述合同的借款时间看，自2012年至2015年期间发生的多笔借款，借款金额并不完全一致，且从A公司陈述的2015年2月5日该笔借款的资金流向看，该笔贷款发放后经过J公司的关联公司后最终转入J公司名下，并不是在贷款发放后由银行直接从J公司账户扣回。且A公司与银行签订的最高额保证合同中明确约定，借款用于借新还旧时，A公司仍承担担保责任。故依据上述事实和合同约定，涉案借款即使是借新还旧，A公司亦是明知，应当承担连带保证责任。因此，一审法院在判令J公司偿还M公司6000万元本金及利息损失的基础上，同时判令A公司对J公司不能清偿的部分在五分之一的范围承担补充清偿责任，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定。”

裁判规则5

生效法律文书确定的债务不能通过“借新还旧”消灭。

案例五：深圳市中级人民法院在执行A银行深圳某支行与深圳市B公司、李银山、龙某、叶某借款合同纠纷[广东省高级人民法院(2017)粤执复165号]中认为，

“借新还旧是一种特殊的还款方式，可以消灭某一合同项下的债权债务关系，但并不实际消灭当事人之间的债权债务关系。本案当事人借新还旧的过程完成时，对“旧”的借款合同的诉讼尚在进行中，各方当事人均未将借新还旧的事实报告给法院，在法院作出一审判决后均未提出上诉，致使一审判决发生法律效力。该判决书对当事人之间的债权债务关系进行了确认，依法具有确定力。在执行程序中，执行部门只能执行生效裁判，不能审查生效裁判。故在该判决被依法撤销前，不能支持复议申请人关于债权债务关系已经消灭的主张。”

（转自法客帝国）

（编辑人：董悦）

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