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福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答

[ 信息发布:本站 | 发布时间:2015-01-11 | 浏览:755次 ]

福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答

发布日期:2013-06-14 作者:康志杰律师

关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答
1
、问:最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖合同司法解释)第四条规定的不可归责于当事人双方的事由应如何认定?
答:不可归责于当事人双方的事由是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。例如,双方当事人在商品房的认购、订购、预订等协议中未约定的与商品房买卖有关的内容,在签订正式商品房买卖合同时,经磋商无法达成一致意见的;收受定金后,因第三人的原因或自然灾害致使该商品房项目未能建设或未能按原约定建设等情形。
因一方当事人恶意磋商导致合同无法订立的,应当按照法律关于定金的规定处理。例如,在签订认购、订购、预订等协议后,买受人反悔,为了能退回定金,在订立商品房买卖合同时,对双方未约定的事项故意提出一些苛刻条件(例如要求出卖人在不合理的期限内交房)的,不属于不可归责于双方当事人的事由。如果无法确认是否一方当事人故意,则适用因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人之规定,返还定金。
2
、问:出卖人取得《商品房预售许可证》之前,向买受人收取购房定金,后因非买受人的原因双方无法按期订立购房合同,买受人请求出卖人双倍返还定金,出卖人则以未取得预售许可证为由主张订购行为无效的,能否依据《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定认定其无效?定金应否双倍返还?
答:当事人在订立商品房买卖合同之前交付的购房定金属于立约定金,是为担保正式签订商品房买卖合同而交付。双方当事人之间的订购协议并非商品房买卖合同,因此不适用《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定。订购协议效力的认定依照《合同法》第五十二条确定。买受人请求双倍返还定金的,依照《商品房买卖合同司法解释》第四条的规定处理。
3
、问:因出卖人原因未能订立商品房买卖合同,出卖人双倍返还定金后,买受人能否要求出卖人赔偿其他损失?如果出卖人应赔偿损失,赔偿范围如何确定?买受人能否要求赔偿房屋涨价(即合同约定价格与房屋现价之间的差额)的损失?
答:买受人可以请求出卖人双倍返还定金,并赔偿其信赖利益,例如,为订立商品房买卖合同而支出的费用及利息等损失,使其恢复到未认购商品房前之财产状态。但请求出卖人赔偿其房屋涨价的损失的,不予支持。
4
、问:《商品房买卖合同司法解释》第八条、第九条规定,出卖人恶意违约和欺诈的,买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。具体赔偿数额是依买受人的主张确定,还是由法院行使自由裁量权确定?
答:买受人主张不超过已付购房款一倍的赔偿数额的,一般应予支持。但由此造成双方当事人利益明显失衡,出卖人要求减少的,人民法院可以根据案件的具体情况,予以适当减少。
5
、问:因出卖人违约而解除商品房买卖合同,买受人请求赔偿损失的,赔偿范围如何确定?买受人能否要求赔偿房屋涨价的损失?如果买受人只交付部分购房款,赔偿数额是否应予减少?
答:因出卖人违约导致合同无法继续履行,买受人被迫解除合同后,请求出卖人赔偿其房屋涨价损失的,应予支持。但买受人为签订和履行该合同所支出的费用,系获得房屋涨价利益的成本,因此,买受人同时请求赔偿房屋涨价损失和为签订及履行该合同所支出的费用的,不应同时予以支持。买受人未交清全部购房款的,不影响其主张因解除合同而应获得的损失赔偿。
出卖人违约不导致合同无法继续履行,买受人可以选择继续履行或者解除合同。如果买受人请求解除合同,则无权要求赔偿房屋涨价的损失,损失赔偿额仅以信赖利益为限。
6
、问:出卖人具有《商品房买卖合同司法解释》第八条规定的违约情形,导致商品房买卖合同目的不能实现,无法取得房屋的买受人解除合同后,同时请求出卖人赔偿房屋涨价损失和不超过已付购房款一倍的赔偿责任的,应当如何处理?
答:买受人同时请求出卖人赔偿房屋涨价损失和承担不超过一倍购房款的赔偿责任的,应当支持两者中赔偿数额更高的诉讼请求。
7
、问:商品房买卖合同纠纷中,出卖人欺诈的,买受人能否请求按《福建省房屋消费者权益保护条例》的规定予以双倍赔偿?
答:出卖人承担惩罚性赔偿责任应以《商品房买卖合同司法解释》第八条、第九条列举的五种情形导致合同被确认无效或者被撤销、解除为限。
8
、问:《商品房买卖合同司法解释》第十三条第一款规定:因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。其中严重影响正常居住使用如何认定?
答:认定是否因房屋质量问题严重影响正常居住使用,应当结合是否对买受人的生命和财产安全、身体健康造成重大影响、是否严重干扰和影响了买受人的正常生活、可否修复等,予以综合判断。
9
、问:如何认定所交付的商品房面积,以判断与商品房买卖合同约定的面积是否相符?
答:商品房买卖合同中对商品房面积如何确定有约定的,从其约定;未约定或者约定不明的,以房屋产权登记面积或者房地产行政主管部门审核确定的房产测绘成果为准。
10
、问:按建筑面积预售的商品房,交付使用的房屋总建筑面积与商品房预售合同约定的建筑面积误差不超过3%,但公摊面积增加、套内面积变小的,如何处理?买受人能否要求解除合同?
答:按建筑面积预售的商品房,所交付的房屋虽然总建筑面积不变,但套内实际建筑面积小于合同约定的,有约定的按约定处理;没有约定的,可比照《商品房买卖合同司法解释》第十四条的规定处理。套内建筑面积的单价按合同约定的总价除以合同约定的套内建筑面积计算。
11
、问:商品房买卖合同中既约定了以套计价,又约定了套内面积与公摊面积,若发生面积误差,如何处理?
答:若商品房买卖合同对面积误差的调整方式有明确约定,从其约定;若合同中未约定或者约定不明,则视为按建筑面积计价。
12
、问:买受人以购买的商品房存在面积误差或者质量问题为由,向出卖人主张权利的,诉讼时效应当从何时起算?
答:当事人以交付的商品房面积与合同约定存在误差为由请求补足房价款或者返还房价款及利息的,诉讼时效从其知道或者应当知道房地产行政主管部门审核确定该房产测绘成果之日起算,但当事人明确约定以另外的方式确定该商品房面积的除外。
买受人以商品房存在质量问题为由请求出卖人赔偿损失的,诉讼时效从其知道或者应当知道该质量问题造成其损失之日起算;请求出卖人予以修复的,诉讼时效从其知道或者应当知道该质量问题之日起算,但尚未超过保修期的除外。
13
、问:出卖人交付的房屋实际层高、小区绿化面积、环境等不符合合同约定,但双方当事人未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的,如何确定违约金数额或者损失赔偿额?买受人以此为由要求解除合同的,能否支持?
答:违约金数额或者损失赔偿额可综合考虑出卖人的违约程度、对房价的影响大小、对买受人使用造成的不利影响大小以及案件的具体情况等,由人民法院酌定。
出卖人交付的房屋实际层高、绿化面积、小区环境等不符合合同约定,如果造成根本性违约,买受人请求解除合同的,应予支持。但是,出卖人交付的房屋实际层高、绿化面积等虽然不符合合同约定,但符合国家及当地的相关规范要求的,一般不认为构成根本性违约。
14
、问:如何认定约定的违约金过高或过低?能否将超过《商品房买卖合同司法解释》第十七条、第十八条规定的违约金数额或者损失赔偿额计算标准的30%作为判断违约金过高的依据?将低于第十七条、第十八条规定的计算标准作为判断违约金过低的依据?
答:《商品房买卖合同司法解释》第十七条、第十八条第二款规定,在逾期付款、逾期交房或者逾期办证等情形下,双方当事人未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时,可以参照该规定的标准计算,并非必须以此为标准计算。因此,《商品房买卖合同司法解释》第十七条、第十八条第二款规定的计算标准不应作为认定约定的违约金过高或者过低的依据。约定的违约金是否过分高于或者低于造成的损失,原则上应由主张过高或者过低的当事人承担举证责任;损失数额难以确定的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
15
、问:如何认定出卖人的逾期办证责任?合同约定应由出卖人负责办理房屋权属证书,但买受人不提供相关证件、不予配合造成迟延办证的,出卖人是否应当承担违约责任并且继续履行办证义务?《商品房买卖合同司法解释》第十八条第一款规定的由于出卖人的原因,是否包括因行政部门或者其他第三方原因造成的迟延办证情形?
答:双方当事人约定由出卖人负责办理房屋权属证书,出卖人未在约定的期限内办妥房屋权属证书的,应当承担违约责任,但因买受人的原因造成办证逾期的除外。因买受人原因迟延办证的,出卖人虽然不承担违约责任,但仍应继续履行办证义务。
双方当事人未明确约定由出卖人负责办理房屋权属证书的,出卖人仅承担协助办证义务,即,在法定期限内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料(包括法律、法规规定应报送的资料以及房地产行政主管部门要求提供的其他资料),报送房屋所在地房地产行政主管部门,并告知买受人。由于行政部门或者其他非出卖人原因导致买受人未能在《商品房买卖合同司法解释》第十八条第一款规定的期限内取得房屋权属证书的,出卖人不承担违约责任。
16
、问:出卖人已经将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门,但未告知买受人的,是否应当承担逾期办证的违约责任?逾期办证违约金应当计算至出卖人完成报备义务时止,还是买受人实际取得房屋权属证书时止?
答:出卖人已经将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门,但未告知买受人,致使买受人未能及时申请办理房屋权属证书的,出卖人应当承担由此产生的逾期办证的违约责任。按日计付违约金的,违约金数额应当按照实际导致办证拖延的天数计算,即,从《商品房买卖合同司法解释》第十八条第一款规定的出卖人应当承担违约责任之日起,计算至买受人知道或者应当知道出卖人完成报送资料义务之日止。
17
、问:《商品房买卖合同司法解释》第十八条第一款规定的房屋权属证书是否包括土地使用权证书?即,买受人已经在第十八条第一款规定的期限内取得房屋所有权证书,但因出卖人原因未在该期限内取得土地使用权证书的,能否请求出卖人承担违约责任?如果出卖人已经就买受人未按时取得房屋所有权证书承担了违约责任,买受人又请求出卖人就未按时取得土地使用权证书承担违约责任,两者的违约期间重叠部分,出卖人是否可以不再重复支付违约金?
答:《商品房买卖合同司法解释》第十八条第一款规定的房屋权属证书包括房屋所有权证书和土地使用权证书。因出卖人原因致使买受人未在《商品房买卖合同司法解释》第十八条第一款规定的期限内取得土地使用权证书的,出卖人应当承担违约责任。
除当事人有特殊约定外,出卖人就买受人未按时取得房屋所有权证书承担了违约责任后,买受人又请求出卖人就未按时取得土地使用权证书承担违约责任的,两者的违约期间重叠部分之违约金,不应予以支持。
18
、问:出卖人与买受人约定只办理房屋所有权证书,土地使用权属他人(如同一幢楼的底层用户)所有的,是否有效?
答:依照我国《城市房地产管理法》第三十一条的规定,房地产转让时,房屋的所有权与该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。商品房买卖合同约定只转移房屋所有权,不转移土地使用权的,该约定无效。
19
、问:买受人逾期支付购房款或者未依约足额支付购房款,能否成为出卖人逾期交房、逾期办理房屋权属证书的抗辩事由?是否应视出卖人有无具备交房、办证条件区别对待?
答:依照双方当事人的约定,买受人付款义务应当先于或者与出卖人的交房、办证义务同时履行的,买受人逾期支付全部或部分购房款时,出卖人可以行使后履行抗辩权或者同时履行抗辩权,其交房、办证的期限可予相应顺延。
20
、问:由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋权属证书,但买受人不起诉要求退房,仅要求出卖人支付逾期办证违约金的,如何处理?
答:合同有效,但因出卖人原因导致无法办理房屋权属证书,双方当事人均不主张解除合同的,法院不应判决解除合同。买受人仅起诉要求出卖人支付逾期办证违约金的,按照法律关于违约金的规定处理。
21
、问:买受人请求出卖人履行协助办理房屋权属证书之义务有无诉讼时效?买受人请求出卖人承担逾期交房、逾期办证的违约金的诉讼时效从何时起算?
答:买受人请求出卖人履行协助办理房屋权属证书义务的,不适用我国《民法通则》关于诉讼时效的规定。但买受人请求出卖人支付逾期交房、逾期办证违约金的,适用诉讼时效的规定。商品房买卖合同对逾期交房、逾期办证违约金的支付日期有约定的,诉讼时效从约定之次日起算;无约定的,一次性支付的违约金的诉讼时效从合同约定的应交房之次日以及《商品房买卖合同司法解释》第十八条第一款规定的出卖人应承担逾期办证违约责任之日起算;按日计付的违约金的诉讼时效应当分别每一日单独计算。
22
、问:商品房买卖合同中约定房屋交付使用的条件为商品房经竣工验收合格,其中竣工验收合格除包括经设计、施工、监理、建设单位验收合格外,是否还应包括消防等专项验收合格?
答:交付使用的房屋不仅应当经设计、施工、监理、建设单位等验收合格,还应当符合法律、法规关于房屋交付使用的其他强制性规定,包括消防验收。
23
、问:出卖人在交付商品住宅时不能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的,是否构成违约? 答:出卖人不能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的,构成违约,买受人因此拒绝接收商品住宅的,由此产生的逾期交房责任应当由出卖人承担。
24
、问:出卖人通知交房时,尚不具备交房条件(如消防未验收合格),买受人拒绝接收,在符合交房条件后,出卖人是否必须再次通知交房?
答:在房屋具备交付使用条件后,出卖人应当告知买受人并再次通知其接收房屋。因出卖人未告知导致买受人迟延接收房屋的,出卖人仍应承担由此产生的逾期交房责任。
25
、问:商品房买卖合同中约定买受人应缴纳房屋专项维修资金,但对如何缴纳约定不明(例如缴纳数额和应向谁缴纳等未作具体约定),出卖人能否将买受人未缴纳该款作为其未按期交房的抗辩事由?
答:如果根据商品房买卖合同的约定,买受人缴纳房屋专项维修资金之义务应先于或者与出卖人交房义务同时履行,但因房屋专项维修资金如何缴纳约定不明,导致买受人未缴纳该项费用的,出卖人不得将买受人未缴纳该项资金作为逾期交房的抗辩事由。
26
、问:设计变更的,(1)买受人要求退房并要求出卖人承担违约责任,而合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额的计算方法的,应如何确定违约金数额或损失赔偿额?(2)买受人不主张退房,而要求按原合同履行的,如何处理?
答:出卖人变更设计的,可参照《商品房销售管理办法》第二十四条的规定处理。买受人要求退房的,出卖人应当承担违约责任。合同对违约金数额或者损失赔偿额的计算方法未作约定的,违约金数额或者损失赔偿额可以按照买受人已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算,从买受人交款之日计算至出卖人返还购房款之日止。房屋已经建成或者因其他原因无法恢复原设计,买受人请求出卖人交付原设计的商品房的,不予支持。
27
、问:出卖人未取得商品房预售许可证,与包销人订立的包销合同是否有效?包销人是否应当具备房地产开发经营资格?因商品房买卖合同产生纠纷,买受人以包销人为被告起诉的,是否应当追加出卖人参加诉讼?出卖人的诉讼地位如何?
答:出卖人未取得商品房预售许可证,不影响包销合同的效力,但包销合同中约定的包销期间早于商品房预售许可时间的,早于部分的包销期间的约定无效。现有法律、法规并未规定包销人应当具备房地产开发经营资格,因此,当事人以此为由主张包销合同无效的,不予支持。因商品房买卖合同产生纠纷,买受人仅以包销人为被告起诉的,应当追加出卖人为共同被告。
28
、问:以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同,一方当事人起诉要求确认该合同无效或者撤销、解除该合同,法院是否应当告知担保权人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼?是否应先行确定无效、撤销或者解除的请求能得到支持后再予以告知?商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的,如果担保权人并未作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求,出卖人返还给买受人的购房款是否应当包括贷款在内?
答:无论当事人要求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除该合同的诉讼请求能否得到支持,法院均应告知担保权人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。如果担保权人并未作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求,出卖人返还给买受人的购房款应当包括贷款在内。
29
、问:房屋拆迁合同纠纷中,拆迁人逾期办证的违约责任,是否适用《商品房买卖合同司法解释》第十八条的规定?
:房屋拆迁合同对逾期办证的违约责任未作约定的,可参照《商品房买卖合同司法解释》第十八条的规定处理,即由于拆迁人的原因,被拆迁人在下列期限届满前未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,拆迁人应当承担违约责任:()房屋拆迁合同约定的办理房屋权属登记的期限;()合同签订时,产权调换的房屋尚未建成的,自房屋交付使用之日起90;()合同签订时,产权调换的房屋已建成的,自合同订立之日起90日。违约金可以按照被拆迁人已支付的房价款(包括产权调换的差价款和被拆迁房屋的折价款),参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
30
、问:公民个人或者未取得房地产开发经营资格的企业转让自有房屋,是否适用《商品房买卖合同司法解释》?合同效力如何认定?房地产开发企业在原申请自建房屋的工业用地上建成商品房,并对外销售的,是否适用《商品房买卖合同司法解释》?
:公民个人或者非房地产开发经营企业转让自有房屋,不适用《商品房买卖合同司法解释》的规定,其合同效力依《合同法》以及相关法律、法规确定。房地产开发企业在原申请自建房屋的工业用地上建成商品房,并对外销售的,适用《商品房买卖合同司法解释》的规定。

人民法院报案例精选笔记之房屋买卖合同纠纷类(五)

(2012-03-12 15:20:37)

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商品房买卖合同

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违约

大连律师

杂谈

分类: 房地产专题

人民法院报案例精选笔记房屋买卖合同纠纷类(五)

辽宁正合律师事务所 陈宁

(四十一)无权代表公司签约,所签协议依然有效

(四十二)没有给买房者办证开发商赔偿违约金

(四十三)房价上涨卖家撤单,维护诚信法院判驳

(四十四)中介隐瞒房产实情,判决解除购房合同

(四十五)交易后没有办理过户,房价上涨仍要按原价卖

(四十六)开发商“一女二嫁”,法院判双倍返还

(四十七)建设用地使用权设定抵押不影响商品房认购合同的履行

(四十八)新政调控触发房产纠纷,法院判决引导诚信交易

(四十九)老人卖房反悔违约,患遗忘症情有可原

(五十)买卖二手经济适用房惹官司,依合同约定房屋转让协议有效

(四十一)无权代表公司签约,所签协议依然有效

成都某商务公司在市内拥有一处近2000平方米框架结构商业用房及1300余平方米地下车库。20081月,姚某、朱某取得商务公司60%40%的股份。当年618日,姚、朱二人将该公司的股权转让给何某、周某二人。当月23日,朱、姚二人持商务公司的公章、营业执照(载明法定代表人为姚某)、组织机构代码证、房屋产权证、土地使用权证等证件原件,以公司的名义与李某签订房屋买卖协议,约定商务公司将其所有的上述房屋、车库以1000万元的价格出售给李某。

合同签订当天,李某将首付款600万元划入商务公司指定账户,姚、朱二人以商务公司名义出具收条,并加盖公司公章。当年731日,商务公司在未协助李某办理房屋产权过户的情况下,又登报拍卖该房屋。 86日,姚、朱二人回购了公司的股权。817日,姚、朱二人又将公司的股权转让给他人。

法院一审认为,商务公司未按约履行义务,应承担违约责任,故判决商务公司归还李某600万元价款及从2008722日起按银行同期贷款利率的4倍支付利息至履行完毕时止,姚、朱二人承担连带责任。一审宣判后,商务公司和姚、朱二人不服,提起上诉。

最终,四川省成都市中级人民法院终审认定双方所签协议合法有效姚、朱二人以商务公司的名义签订房屋买卖协议时,虽已不具有该公司股东和法定代表人的身份,也没有公司的授权委托,无权代公司签订合同。但该二人在签订合同时,却持有公司的公章、载明法定代表人为姚某的营业执照、组织机构代码证、房屋产权证、土地使用权证等证件原件,这足以使李某相信二人是公司的股东和法定代表人,有权代表公司与其签订协议。李某审查了姚某出示的上述证件、印章后与其签订合同,已尽到了合理的注意义务。而商务公司有无处置房产的股东会决议,系公司内部事务,李某对此并无审查义务。因此,原判认定房屋买卖协议有效,判决商务公司承担责任无误。判决成都某商务公司返还买主李某价款600万元,并按银行同期同类贷款利率1.3倍支付违约金,无权代理人朱某、姚某承担连带偿还责任。(2010.6.1

(四十二)没有给买房者办证开发商赔偿违约金

2000年220日,原告熊志坚夫妇与南昌某开发公司签订商品房购销协议书,约定:原告向南昌某开发公司购买南昌某楼盘的两套房。南昌某开发公司无条件确保原告所购的商品房单价是最低价位,否则自愿退回原告购房价与最低价之间的差价。原告所购商品房总价款为68.8万元。其中48万元由被告为原告办理10年期限的银行按揭贷款。合同签订后付款13万元,余款待南昌某开发公司为原告办理好房产权证后结算、支付。协议约定:违约方应赔偿守约方每天按该商品房总价款的万分之四计算的违约金及所造成的一切有关的实际损失。

合同签订后,原告于2000223日向南昌某开发公司支付购房款5万元,于225日支付购房款8万元。同年524日,被告南昌某开发公司向原告出具承诺书,承诺原告所购写字楼如未办理到产权证,其银行按揭款由公司负责偿还。同年525日,原告与南昌某开发公司法人签订补充协议,原告同意按揭贷款52万元,契税仍按原合同交纳2%。而后,被告南昌某开发公司为原告熊志坚夫妇办理了52万元按揭贷款。同年529日,原告向南昌某开发公司交纳契税款13760元。

原告按约履行后,要求被告南昌某开发公司履行办证义务,但被告南昌某开发公司一直拖延未履行,原告多次向被告要求未果,故此引发诉讼。熊志坚夫妇要求依约确认两套房屋的价格、被告依约立即为原告开具购房款发票、办理好房屋产权证、土地证、他项权证及完善设施和做好修缮等工作、依约偿付给原告违约金28万元。

另查明,原告所购房屋原系南昌某实业公司开发承建,后南昌某实业公司与南昌某开发公司签订协议,由南昌某实业公司将整个开发项目的权利义务转让给被告南昌某开发公司。后江西省高级人民法院作出民事判决,判决南昌某实业公司与南昌某开发公司签订的协议书无效,由南昌某开发公司返还南昌某实业公司的项目财产权益。

南昌某开发公司辩称,当年原告所购买的A座楼是由南昌某实业公司开发的,南昌某实业公司与南昌某开发公司签订有协议,接手开发楼盘并代管,接手时,该楼已完工,现省高院判决南昌某实业公司与南昌某开发公司签订的协议无效,所以原告与我公司的购房无效,原告应将房屋返还。

南昌某实业公司辩称,省高院判决只是返还财产,对该项目的产权人未进行变更,我公司无权为原告办理房产证;我公司不是原告与被告南昌某开发公司签订合同的当事人,我公司不承担原、被告签订的合同义务;我公司与本案无任何关系,不应承担任何法律责任。

法院审理认为,虽然南昌某开发公司与南昌某实业公司之间签订的协议被认定为无效,但原告经与南昌某开发公司签订商品房购销合同,购得房屋,是属善意取得,原告的权益应予保护,在原告按约履行了付款义务后,要求办理房屋所有权证书的请求合理,应予支持。对于南昌某开发公司提出的房屋买卖无效的辩解,法院不予采信。鉴于原告所购房屋的建设项目的权利义务复归南昌某实业公司所有,故原告所购房屋的办证责任亦应由南昌某实业公司承接,原告在取得房屋产权证书后,合同约定的剩余房价款亦应向南昌某实业公司支付。因商品房购销协议书已就房屋的销售单价及总价进行了约定,原告要求确认房屋价格的请求,法院不予支持。鉴于南昌某开发公司、南昌某实业公司就其间的协议无效均负有责任,对于南昌某开发公司逾期办证的违约责任,南昌某实业公司亦应予承担,故对于原告提出的支付违约金请求,法院予以支持,由两被告共同承担。

最终,江西省南昌市西湖区人民法院一审判决判决南昌某实业公司为熊志坚夫妇办理房屋产权证书,熊志坚夫妇取得房屋产权证书后向南昌某实业公司支付剩余购房款,两被告支付熊志坚夫妇违约金28万元,驳回原告的其他诉讼请求。(2010.6.16

(四十三)房价上涨卖家撤单,维护诚信法院判驳

2008年21日,侯先生作为户主获得三套安置房。次年521日,侯先生与贺女士签订房屋买卖合同一份(侯先生的妻子及儿子也参与了房屋买卖事宜的联系),合同约定:侯先生自愿将其拆迁安置房屋卖给贺女士,双方商定成交价格为48.9万元。贺女士于当日及次日分别支付被告侯先生定金2000元(由其儿子代收)及5.6万元。

同年912日,侯先生夫妇及其他家庭成员间就拆迁安置房分配经公证达成协议,协议明确涉案房屋的所有权归侯先生夫妇共同所有。

2010年319日,侯先生的妻子向海盐法院起诉要求撤销上述房屋买卖合同,认为自己是房屋的共有产权人,未经其同意任何人不得随意处分。其丈夫侯先生签订该房买卖合同,未征得其同意。

法院经审理后认为,侯先生家有关安置房的分配协议签订在房屋买卖合同之后,但侯先生的妻子仍属涉案安置房的共有权人之一。侯先生作为被拆迁的农民私房的户主,其从事的法律行为对外具有代表性,除非共有权人曾明确表示不同意,一般应推定一致同意户主从事的法律行为。并且,涉案房屋的销售价格远远高于安置房的价款,并未损害其他共有权人的利益。侯先生和贺女士签订的房屋买卖合同系双方在平等、自愿的基础上签订,该合同合法有效。据此,浙江省海盐县人民法院一审驳回了卖家的诉讼请求。(2010.9.30

(四十四)中介隐瞒房产实情,判决解除购房合同

2009年330日,任先生通过中介公司向陈某购买一处房产,成交价是57.7万元。在任和陈签订完合同,向房产中介公司交了履约保证金3.5万元后,任发现自己所买房产在之前已经享受过福州市政府关于外地人购房落户的优惠政策,而自己对此却一无所知。任担心自己的落户成问题,只好求助法院,要求撤销他们购房时签订的所有合同、返还3.5万元并赔偿经济损失3万元。

经过审理,鼓楼法院认为,任先生与陈某及某房产中介公司自愿订立的《房产买卖合同》、《交易服务合同》等合同都是有效合同,双方有履行合同的义务。由于两名被告在明知该房产已享受优惠政策的情况下还在《房产买卖合同》中写明:该房产未享受过福州市政府关于外地人购房落户优惠政策,故福建省福州市鼓楼区人民法院判决解除任先生和陈某签订的合同,并退还给任先生保证金3.5万元。(2010.9.28

(四十五)交易后没有办理过户,房价上涨仍要按原价卖

2008年1228日,王某与张某经中介公司介绍签订房屋买卖合同一份,张某将其所有的位于海港区某小区35单元1号房屋出售给王某,价款为15.8万元。合同第四条约定:“产权过户时发生的一切费用由王某承担,过户手续由张某承办,张某负责提供过户所需的一切证件,并保证合法有效,否则,视为违约。”合同第六条约定:“因张某身份证丢失,王某先将房款15.8万元一次性付清,然后入住,待张某补回身份证原件时,配合王某产权过户。”合同签订后,王某即将购房款15.8万元给付张某,张某为王某出具收条。王某入住该房屋至今。后因房价增幅较大,张某又向王某提出再支付5万元的要求,王某未同意。张某借故拖延,迟迟未配合王某办理房屋产权过户手续。王某多次催促未果,诉至海港区法院,请求判令张某配合办理产权过户手续。

法院审理认为,王某与张某签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示,符合法律规定,为合法有效合同,双方应按合同约定履行义务。王某按约定将全部购房款交付张某,张某亦将房屋交付给王某使用,张某应将房屋产权过户到王某名下,以完成权利交付义务。双方在合同中约定“待张某补回身份证原件时,配合王某产权过户”属附条件的民事行为,现条件已成就,张某应协助王某办理产权过户手续。张某提出房屋升值,要求王某再次支付5万元的要求,于法无据,不予采信。据此,河北省秦皇岛市海港区人民法院判令所卖房屋涨价于法无据,卖房人张某应协助买房人王某将该房屋产权过户至王某名下。(2010.9.19

(四十六)开发商“一女二嫁”,法院判双倍返还

2008 年底,小邹与该市某房地产开发公司签订一份商品房买卖合同,以24.46万元购买一处商品房。房地产开发公司将房屋的钥匙直接交给小邹,但未办理房产登记手续。后小邹将此房出租给一家投资公司,定期收取出租金。今年8月,小邹发现自己的房子居然没有登记在自己名下,原来房地产开发公司竟“一女二嫁”,又将该房屋私下转卖给第三人,并已在房产局办好该房屋的所有权登记手续。经多次沟通无果,小邹遂诉至法院。

花山区法院审理后认为,原、被告间签订的房屋买卖合同合法有效。在原告付清房款的前提下,被告实际未交付房屋,应承担违约责任。现被告将房屋转卖于第三人,导致双方签订的原合同目的不能实现,原告作为房屋买受人,可以要求解除合同、返还房款,并可以要求被告承担不超过已付房款一倍的赔偿。遂依法判决解除双方原房屋买卖合同,同时判决被告返还原告购房款24.46万元,并依约赔偿24.46万元。(2010.11.9

(四十七)建设用地使用权设定抵押不影响商品房认购合同的履行——福建厦门中院判决洪某诉泉舜公司商品房认购合同纠纷案

2008年430日,洪某与泉舜公司签订一份《商品房认购协议书》,约定洪某向泉舜公司认购一套商品房,洪某向泉舜公司交付5万元作为取得优先购买权的定金,并约定洪某应在200859日前与泉舜公司签订正式的《商品房买卖合同》,逾期则视为洪某自动放弃所认购之房产的优先购买权,洪某所付的定金归泉舜公司所有。协议签订当日,洪某即支付了定金5万元。2009525日,洪某以泉舜公司隐瞒讼争商品房土地使用权于2007117日已向银行设定抵押为由,向厦门市集美区人民法院起诉请求判决泉舜公司双倍返还定金。泉舜公司抗辩其在洪某签订正式商品房买卖合同后,即可取得抵押权人对讼争商品房的登记放行证明并办理预售合同登记备案手续。

厦门市集美区人民法院认为,根据物权法的规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。讼争商品房系在其项下土地使用权设立抵押后新增的建筑物,并不属于抵押财产。在商品房买卖领域内,开发商持土地使用权向银行抵押贷款进而开发商品房,商品房开发后,当买受人的预购变为正式销售时,开发商才向银行办理抵押放行手续,这也属于当前房地产行业的惯例。洪某请求泉舜公司双倍返还定金于法无据,遂判决驳回洪某的诉讼请求。

宣判后,洪某不服,提起上诉。

厦门市中级人民法院认为,虽然物权法规定建设用地使用权抵押后土地上新增的建筑物不属于抵押财产,但实现建设用地使用权的抵押权时应将土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,故商品房的土地使用权已设定抵押必然对商品房买受人权益的实现造成影响,开发商要合法预售商品房,要么取得抵押权人的同意并提前清偿债务,要么清偿债务解除抵押。根据《厦门市商品房预售管理规定》第十九条的规定:“预售商品房设定土地抵押权的,应先取得抵押权人对该套商品房的登记放行证明,方可办理商品房预售合同登记备案。”而商品房预售合同一经登记备案,买受人对所购商品房的期待所有权即受到保护,因此抵押权人出具的登记放行证明应视为抵押权人同意开发商预售某套商品房并放弃自己对该套商品房对应宗地的抵押权利益。泉舜公司关于其在洪某签订正式商品房买卖合同后即可取得抵押权人对讼争商品房的登记放行证明并办理预售合同登记备案手续的抗辩成立。洪某在自己权益实际未受到侵害也不可能受到侵害的情况下以认购商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同缺乏依据。

厦门市中级人民法院判决:驳回上诉,维持原判。

本案主要争议焦点在于洪某以其认购的商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同能否成立。

本案讼争的问题是房地产开发经营中普遍存在的现象,开发商在项目开发中为筹措资金、盘活资产,一般都会将土地使用权向银行设定抵押,以获得贷款支持;另一方面,开发商在符合预售条件时又会预售商品房以回收资金支持后续开发,而根据我国物权法的规定,抵押物在抵押期间未经抵押权人同意是不得转让的,除非受让人代为清偿债务,但单一购房者是无法也无须清偿整宗地块的抵押债务以消灭抵押权,因此,本案主要涉及以下问题:

一、实务操作层面的利益衡量

根据《厦门市商品房预售管理规定》第十九条的规定,开发商可以将商品房项目的建设用地使用权设定抵押,只不过在预售时要取得抵押权人的登记放行证明,就可办理商品房预售合同登记备案。而商品房预售合同一经登记备案,买受人对所购商品房的期待所有权就受到法律保护,虽然此时整宗地块的抵押权仍然存续,但不能对抗期待所有权。这种实务操作模式,既满足开发商融资需求,又能确保购房者及抵押权人利益的实现,如司法审判予以否定,显然不符合市场经济发展要求。因此,在不违背法律规定的前提下,对这种实务操作模式应予以保护。

二、法律规则层面的适用选择

本案一审法律适用选择的是物权法第二百条,该条规定建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产,一审遂以本案讼争商品房系土地使用权设立抵押后新增的建筑物为由,认定不属于抵押财产。但一审忽视了该条款同时规定建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,只不过就新增建筑物所得的价款抵押权人无权优先受偿。而商品房买受人的目的是房屋所有权的取得而不是购房款的清偿问题,建设用地使用权实现抵押权时必然对商品房买受人的权益造成根本性影响,故原审的法律适用是错误的。

实务操作模式是否违背法律规定,关键是对抵押权人出具的登记放行证明性质的认定,即该证明究竟是消灭抵押权还是放弃抵押权利益。一个商品房项目的建设用地使用权是一个整体,只能共用、不能分割,这从每套商品房权属证书土地状况均载明宗地总面积及该套商品房分摊面积即可以印证,因此,建设用地使用权抵押也只能是整体设定抵押、整体解除抵押,不存在部分设定、部分解除的情形。如将登记放行证明认定为消灭抵押权,显然单套商品房的登记放行证明是无法起到解除整宗地块抵押的效力。在整宗地块仍设定抵押的情况下,登记放行证明应视为抵押权人同意开发商预售该套商品房并对该套商品房对应宗地分摊面积的抵押权利益的放弃。那么,即使将来抵押权人在实现建设用地抵押权时,也仅能就其未同意登记放行的商品房进行拍卖、变卖,无权对已同意登记放行的商品房进行处分,从而确保买受人对商品房的所有权。因此,本案的法律适用应是物权法第一百九十一条关于抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的规定。

综上分析,商品房建设用地使用权设定抵押影响的是买受人的履约利益而非签约利益,如泉舜公司无法履行预告登记义务,则洪某可追究泉舜公司的违约责任,而不是在自己权益实际未受到侵害也不可能受到侵害的情况下以认购商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同,其双倍返还定金的诉求应予驳回。(2010.11.11

本案案号:(2009)集民初字第1299号;(2010)厦民终字第4

案例编写人:福建省厦门市中级人民法院刘宁

(四十八)新政调控触发房产纠纷,法院判决引导诚信交易

1、政策“空降”难履约,买方诉求合理不违约

2010年43日,魏小姐通过房产中介与杨女士签订了一份卖房合同,将自己位于闵行区的一套房屋出售。合同约定,房屋总价款228万元,其中157万元以银行贷款方式支付。合同签订当日,杨女士向魏小姐如数支付了首付款70万元,并向南京银行上海分行提出了贷款申请。不料,合同才签下没几天,《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》出台,明确暂停发放购买第三套以及以上住房贷款,并规定对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民,暂停发放购买住房贷款。由于杨女士系浙江人,又无法提供1年以上在浙纳税证明或社会保险缴纳证明,而且购买的系第三套房屋,杨女士的贷款申请未能通过审批。杨女士转而又向渣打银行等多家银行申请贷款,都因为同样的原因遭拒。杨女士向魏小姐提出了解除合同的要求。魏小姐不愿答应,把杨女士告上了法庭,要求杨女士继续履行房屋买卖合同,支付剩余购房款并办理房屋过户手续。诉讼过程中,魏小姐变更诉讼请求为解除房屋买卖合同,杨女士支付违约金45.6万元。杨女士也提起反诉,要求解除房屋买卖合同,并要求魏小姐返还70万元首付款并支付相应利息。

经过审理,上海一中院作出了如下判决:因政策调控,杨女士完全无法获批贷款,如继续要求其履行系争买卖合同,显然对杨女士不公,故杨女士有权要求解除买卖合同。杨女士要求解约的原因不能归责于她自身,遂认定杨女士不构成违约。

2、假借新政欲毁约,无理诉求不支持

2010年49日,冯先生代表家人与刘先生及中介方一起签订了一份房地产买卖居间协议,约定刘先生购买冯氏兄弟姐妹几人从母亲那里继承的位于上海市闵行区龙茗路的一处房产,并约好在这份协议生效次日起27个工作日内,按协议约定条件补签《上海市房地产买卖合同》,并于买卖合同生效后10日内办理过户手续。同时约定如因刘先生的原因导致买卖合同最终未签署,定金归冯先生一方所有。刘先生当即支付了5万元定金。然而到了约定的时间,刘先生却变了卦,明确表示不愿买下这套房产,并向冯先生要回定金。冯先生不允,于是双方为了定金对簿公堂。一审判决刘先生未获支持。案件上诉到上海一中院。

在二审期间,刘先生一再强调自己属于受到房产新政影响的人员,是无法申请到贷款的,所以不签约不能算违约。

法院经审理认为,刘先生作为买受人,无法举证证明其自身房产、贷款等状况与哪一条新出台的房贷政策相吻合,因此,仅仅出于担心房贷新政出台而拒绝签约,有为其违背诚信行为寻找借口之嫌,而没有事实作为依据。最终二审维持原判,对刘先生索回定金的诉讼请求不予支持。(2010.12.29

(四十九)老人卖房反悔违约,患遗忘症情有可原

史老太与徐某签订《存量房买卖合同》,约定史老太将其所有的个人房产出售给徐某,成交价为40万元,徐某先支付定金2万元,待史老太将房产证、土地证及房屋一并交付给徐某,徐某一次性支付剩余房款。同时,合同还对违约责任进行了约定:违约方应支付给守约方房屋总价20%的违约金。合同签订后,徐某向史老太交纳了2万元定金。翌日,史老太即要求解除卖房合同,徐某多次找其协商要求继续履行合同遭拒绝,遂将其诉至法院,要求返还2万元定金并承担违约责任,赔偿违约金及滞纳金共计19万元。

史老太认为自己患有“逆行性遗忘症”,签订合同时正处于健忘、不特定糊涂的状态且受人鼓动,如将房屋出卖将会居无定所,因此卖房合同应予解除,但徐某提出的19万元违约金明显过高。

法院审理认为,徐某要求解除合同并返还定金,史老太未提出异议,因此双方签订的《存量房买卖合同》应予解除。对于违约金数额问题,综合案件证据,考虑到史老太是年近82岁的老人,且患有“逆行性遗忘症”,在签订合同时,未能充分考量其将独居的房屋出卖后将如何生活的问题,如继续履行合同,史老太因情形的变更,将丧失赖以居住的房屋。因此,根据合同的履行情况,以及过错程度和实际损失与否因素,徐某主张的违约金过高,根据公平原则和诚实信用原则应予减少,酌情认定史老太应支付徐某违约金数额为2000元。(2011.3.23

(五十)买卖二手经济适用房惹官司,依合同约定房屋转让协议有效

2004年,孙先生花了36万元买下了林先生急欲出售的一套房屋。鉴于该房系未上市的经济适用房,根据国家和无锡市政府对经济适用房的相关政策规定,年满五年的经济适用房可以上市交易,在缴纳政策规定的政府土地收益等相关费用后可以办理产权变更登记。于是双方签下协议约定五年后等房屋上市林先生将该房变更登记到孙先生名下。但到了2009年,在孙先生多次催促林先生协助其办理产权登记时均被拒。一怒之下,孙先生将林先生告上了法庭。

“本来在买这套经济适用房时心里就有点忐忑,怕日后房屋过户有麻烦,但被告一再承诺只要房屋一上市就去有关部门将此套房屋的产权变更登记到我名下,还有协议为证,所以我才一次性支付了36万元。”孙先生激动地告诉法官。

被告林先生辩称,诉争房屋属于经济适用房,不能买卖,协议应属无效,且即使按照转让协议约定,孙先生还有尾款未付清,属于违约。现要求原告支付违约金18万元后再履行合同,请求驳回孙先生的诉讼请求。

法院经审理查明,孙先生与林先生在2004年签订了房屋转让协议一份。协议载明:甲方将该房屋一次性买断,差价结清后,乙方不得以任何方式向甲方进行催讨或索取该房屋及房产所有权。甲方有义务当国家政策许可房屋更名时无条件配合乙方变更手续,若违约,要赔偿另一方违约金。在无锡市房产管理局颁发的所有权证附记一栏载明“转移登记,经济适用房,此房于2009年之前不得进入市场。”

法院认为,原、被告双方在签订房屋转让协议时,所涉房屋尚不能进入市场交易,该买卖行为违反了相关的政策,属效力待定合同。但双方约定当国家政策许可房屋更名时,被告应无条件配合。现原告孙先生主张房屋权属,涉讼房屋已符合上市交易的条件,双方买卖关系成立,买卖协议应确认有效,应按协议的约定履行义务。关于被告称原告方尚欠房款一节,因双方并未将迟延付款作为解除合同的条件,也不符合法定解除合同的条件,故对原告方主张涉讼房屋归其所有的请求予以支持。审理中,经法院释明,被告林先生坚持不予反诉,故对孙先生结欠房款是否构成违约可另行主张权利。最后法院作出一审判决:孙先生与林先生签订的房屋转让协议有效,房屋归孙先生所有,被告承担诉讼费。(2011.3.31

《湖南法院网》签订房屋买卖协议已10年 法院判决虽未过户亦生效

作者:胡四清 刘容 谭洁 发布时间:2014-01-22 07:55:24


10年前,文某花了4万余元从周某处买了一栋两层楼房,当时双方签订了房屋买卖协议,但未办理过户手续。10年后,周某以房屋尚未过户为由,将文某告上法庭,要求文某返还房屋及土地使用权。近日,湖南省华容县人民法院一审判决,驳回周某的诉讼请求,该房屋买卖协议成立,房屋及土地使用权归文某所有。

2003年6月,原告周某与被告文某签订了一份房屋买卖协议,约定原告将自己座落于华容县城关镇两层楼房及国有划拨土地184.8㎡转让给被告文某,价格为43800元。协议签订时,被告文某支付了800元,同年624日,被告文某又支付了43000元,原告周某并将转让房屋及国有土地使用证一并交付给被告,被告一直在此房屋中居住,但当时双方并未办理过户手续。后来,被告文某要求原告协助办理土地使用权过户手续,原告周某一拖再拖,直至现在仍未办理过户手续。

法院认为,原、被告双方签订的房屋买卖协议,原告转让的标的物是房屋及房屋占有范围内的土地使用权,该协议系双方当事人真实意思表示。但涉及国有划拨土地的转让,根据我国法律的规定,国有划拨土地的转让是有限制的。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定,国有划拨土地使用权并非绝对禁止转让,只要办理土地出让手续,缴纳土地出让金即可转让。原告转让房屋的土地为国有划拨土地,转让后,被告并未改变土地使用性质,仍以居住为目的利用房屋及土地,故不涉及国家利益和公共利益,且该宗土地所在区域未列入政府拆迁范围,政府不存在不予审批的理由,双方也曾多次协商由被告适当补偿原告现金,以协助办理过户手续,只因补偿数额多少未达成一致意见,因此,被告完全可以通过缴纳土地出让金的方式取得国有划拨土地的使用权。原、被告所订立的转让划拨土地房地产的协议,意思表示一致后,合同即告成立。这种合同并不违反法律的禁止性规定,因而并不能确定为无效。对法律允许经批准转让的划拨土地房地产协议,应当确定为依法成立的合同,只是在未经过批准之前而未生效。虽然我国现行法律没有明确规定对成立而未生效的合同纠纷如何处理,但原、被告签订协议后,原告交付了协议价款,被告交付了房地产,只是双方未到相关部门办理批准手续而致使合同未生效。而被告占有使用房地产已达十年之久,根据诚实信用原则,为保护交易安全,双方应配合促使合同生效,遂作出上述判决。

房地产转让合同签订形式对房产买卖效力的影响

——河南商丘中院判决李学忠诉刘勤涛、孙敬物权纠纷案

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裁判要旨

房地产转让合同为要式合同,应当以书面形式予以明确、固定。房产买卖双方如未签订书面合同、未履行相关权利义务,法院应认定买卖合同不成立;卖方占有买方的房产构成侵权,应承担相应的侵权后果。

案情

李学忠在睢县城关镇康乐路219号有一处房产,该房屋所有权证证号为:睢县房权证(00)字第002072号。2005年底,李学忠欲将该房产转让,通过中间人介绍,刘勤涛、孙敬夫妇看过该房院后欲购买,由介绍人从李学忠处要走该房院钥匙交给了刘勤涛。20062月,刘勤涛在双方未签订房屋买卖书面协议、未给付李学忠任何款项的情况下,擅自将该房产的东、西偏房扒掉,重新在院南边建三间平房、一间门楼,并将该房产的主房进行部分翻新,并于20065月在未告知李学忠的情况下搬进该房产的房屋内居住。李学忠得知后多次找刘勤涛协商解决此事,刘勤涛找介绍人调解一直未果。

李学忠诉到河南省睢县人民法院,要求刘勤涛、孙敬夫妇搬出并归还上述房产,并归还房屋内的相关物品。

裁判

睢县人民法院认为,房地产转让合同为要式合同,转让过程中出让方和受让方的权利义务关系多而复杂,应当以书面形式予以明确、固定,以便权利的行使和义务的履行。本案原、被告双方未依法签订房地产转让书面合同,应依法认定双方买卖合同并未成立。对二被告所主张的原告是基于已成立的合同而将房院交付、本案应定性为房屋买卖合同纠纷的观点因其证据不足,不予采信。在买卖合同尚未成立且未支付房地产价款的情况下,二被告占居原告房院的行为已构成对原告财产权的侵犯,原告要求二被告返还房院和其他财物的诉讼请求,应予支持。庭审过程中原告请求撤回要求二被告赔偿从2006年元月至房地产交付之日损失的诉讼请求,是对自己权利的处分,符合相关法律规定,予以认可。二被告针对改建、翻新涉案房屋所支出的费用没有提出反诉,不予合并审理。据此判决:一、被告刘勤涛、孙敬于判决生效之日起30日内从现居住位于康乐路219号房产的房院内搬出,并将位于康乐路219号的房院返还给原告李学忠;二、被告刘勤涛、孙敬于判决生效之日起30日内返还给原告李学忠春兰牌柜式空调一台、长虹牌分体式空调一台、上菱牌冰箱一台、吊扇一个、浴盆一个、家用小抽水泵一台、多用煤火炉一个。

一审宣判后,被告不服,提起上诉。

河南省商丘市中级人民法院二审审理认为,被上诉人李学忠对涉案房产持有房地产行政管理部门为其颁发的权属证明,其对该房产享有合法物权,其他任何单位和个人不得侵害其物权,否则要承担相应的法律责任。房地产转让合同系不动产权属的转让且一般标的较大,为要式合同,因此应采用书面形式订立。本案中上诉人刘勤涛、孙敬与被上诉人李学忠并未签订房地产转让合同,且刘勤涛、孙敬也一直未支付给李学忠转让价款,其主张双方成立房地产转让关系证据不足,因此刘勤涛、孙敬在李学忠拥有合法物权的睢县康乐路219号房产中居住没有合法依据。

2011418日,商丘中院遂终审判决:驳回上诉,维持原判。

评析

关于本案的案由在审理中有两种观点:一种观点认为应定为侵权即物权保护纠纷;另一种观点认为构成房屋买卖合同纠纷。两审法院判决均采纳了第一种观点,理由如下:

首先,从举证责任方面,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案原告李学忠对涉案房产持有房地产行政管理部门为其颁发的权属证书,证明其对涉案争议房产享有合法物权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定:在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;……对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案被告主张双方买卖合同已经成立,且介绍人李新义是原告的代理人,但其既提交不出充分的证据证明李新义是原告的代理人,具有出卖房屋的代理权,也没有提交充分有力的证据证明原、被告之间是如何协商及协议的详细条款和内容。因此,被告对其主张应负举证不能的法律后果,本案原、被告双方的买卖合同并未成立,对二被告所主张的原告是基于已成立的合同而将房院交付、本案应定性为房屋买卖合同纠纷的观点,应不予采信。

其次,从订立合同形式方面来说,根据《中华人民共和国合同法》第十条规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。《中华人民共和国房地产管理法》第四十条规定:房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。依据上述法律、行政规定,房地产转让合同系不动产权属的转让且一般标的较大,为要式合同,转让过程中出让方和受让方的权利义务关系多而复杂,应当以书面形式予以明确、固定,以便权利的行使和义务的履行。本案原、被告双方没有签订书面的房屋买卖合同,二被告也没有给付房屋价款,其房屋买卖转让关系根本没有成立,二被告在房屋买卖合同尚未成立且未支付房地产价款的情况下,占居原告李学忠房院的行为已构成对李学忠财产权的侵犯。故本案应定性为侵权即物权保护纠纷,对原告李学忠要求二被告刘勤涛、孙敬返还房院和其他财物的诉讼请求应予以支持。

本案案号:(2010)睢民初字第237号;(2010)商民终字第1292

案例编写人:河南省睢县人民法院 梁锦学 陈洁

人民法院报案例精选笔记之房屋买卖合同纠纷类(四)

时间:2012-03-12 22:49来源:旷谷幽兰 作者:来了 郑州律师 点击:11

人民法院报案例精选笔记之房屋买卖合同纠纷类(四)

辽宁正合律师事务所陈宁

(三十一)一房二卖本不该,构成欺诈双倍赔

(三十二)房屋买卖陷阱多,及时过户很重要

(三十三)缔约过失责任及信赖利益损失赔偿——安徽高院判决某市质量技术监督局与天象公司房屋买卖合同纠纷案

(三十四)未告知存在抵押的房屋出售行为的效力——江苏南通中院判决张曙东诉王建伟房屋买卖合同纠纷案

(三十五)商铺层高不达标,房产公司担损失

(三十六)按揭款未到账开发商误开全款发票,购房者拒付剩余房款未获法院支持

(三十七)按揭款未到账开发商误开全款发票,购房者拒付剩余房款未获法院支持

(三十八)沙盘中的绿化树变成小区儿童乐园,房主状告开发商违约未获支持

(三十九)买房送露台引发业主纠纷,法院认定公用露台赠送无效

(四十)阁楼面积未登记,责任双方来承担

(三十一)一房二卖本不该,构成欺诈双倍赔

2004年,翠鸿房地产公司与一家装修公司订立《购房协议》,约定该装修公司向翠鸿公司购买两单元房屋。同年6月间,装修工程公司出具证明,确认将上述两单元房屋中的一幢产权登记为林女士,并由林女士向翠鸿公司支付购房款269万元。同年7月,林女士支付了购房款。

其后,翠鸿公司又与另一购房者签订商品房买卖合同,将林女士购买的该处房产再次转让。该购房者支付购房款后,房地产开发商交付房屋并协助其办理了产权证。在多次要求房产公司交房遭到拒绝后,林女士向法院提起诉讼。

福建省福州市中级人民法院认为福建翠鸿房地产有限公司一房二卖,导致先签订商品房买卖合同的林女士无法取得房屋所有权,构成欺诈,终审判决该公司向林女士返还购房款26.9万元,并支付原购房款一倍的赔偿金,共计538万元。(2009.3.20

(三十二)房屋买卖陷阱多,及时过户很重要

20078月,范某与陆某签订房产转让合同,以13.8万元的价格购买了陆某的一套房屋。范某支付了13万元房款,拿到房屋钥匙和产权证书后搬住其中。事后,范某发现陆某不但下落不明,而且还因借款纠纷被人告到法院,名下房产为此被查封保全。为此,范某提起诉讼,请求解除查封,判令陆某办理过户手续。

法院审理后认为,不动产买卖的完成标志是办理过户手续,在范、陆二人没有依法办理过户手续的情况下,范、陆二人的房产转让合同,不能对抗法院的依法查封行为。本案中,范某只能另案向陆某追究违约责任,请求返还房款并赔偿损失。据此,浙江省嘉兴市中级人民法院终审判决驳回原告范某要求办理过户手续的诉讼请求。(2009.5.26

(三十三)缔约过失责任及信赖利益损失赔偿——安徽高院判决某市质量技术监督局与天象公司房屋买卖合同纠纷案

20031229日,某市质量技术监督局(甲方,以下简称技术监督局)与天象公司(乙方)签订一份《房地产转让合同》,约定:甲方以700万元的价格转让其位于淮海路109号的一栋办公大楼、办公大楼东侧门面房及后院一栋小楼的所有权给乙方;乙方在合同签订后10日内汇入甲方账户50万元,2004229日、531日、1231日前分别再汇入甲方账户100万元、200万元、350万元;若乙方在20041231日前未付清所有款项,甲方有权将一楼大厅及后楼三至四层使用权收回。合同签订后,天象公司于200418日、429日两次支付技术监督局购房款50万元、100万元,技术监督局按约向天象公司交付了办公楼一楼大厅和后院小楼三至四层。20042月,天象公司将一楼办公大厅以每年45万元的租金出租给了中国联通某分公司(以下简称联通公司),租期5年,联通公司先行支付了三年租金135万元。前述合同约定的付款期限届满后,技术监督局于2005325日给天象公司发出《关于处理解除房地产转让合同遗留问题的函》,称双方已于200531日达成了解除合同的口头协议,要求天象公司于2005330日前与该局协商解决合同解除后的遗留问题。天象公司接函后回复《关于继续履行房地产转让合同的函》,认为技术监督局所称的双方于200531日达成的解除合同的口头协议等与事实不符,要求技术监督局继续履行合同。因双方对是否解除合同未达成一致,技术监督局遂以天象公司没有履行合同的主要义务,严重违约为由,于200548日诉至一审法院,请求判令解除合同并由天象公司承担违约责任。一审法院审理后,认为涉案合同属无效合同,依法向双方进行了释明。技术监督局于20051216日变更其诉讼请求为:收回一楼大厅、地下室原出租部分和后院小楼三至四层的使用权;天象公司将从联通公司收取的135万元租金退回技术监督局。同日,天象公司提起反诉,请求判令技术监督局赔偿因合同无效给其造成的损失500万元并承担全部诉讼费用。

技术监督局转让的上述房地产所涉土地使用权为划拨性质;双方签订的房地产转让协议未报某市人民政府审批。

根据一审法院应天象公司申请委托鉴定的结果,在评估基准日20051216日,案涉房产的市值为1275.6965万元。

安徽省淮北市中级人民法院经审理认为:技术监督局与天象公司签订的房地产转让合同所涉土地使用权为划拨性质,该合同未报经有批准权的人民政府审批,应为无效合同。技术监督局在转让该房地产时明知其土地使用权系划拨而来的情况下没有履行报批手续,且在诉讼过程中怠于补办相关手续,对合同无效应承担主要责任。天象公司签订合同时没有尽到注意义务,对合同无效亦有一定责任。双方应当根据各自过错大小,承担相应的责任。根据法律的规定,合同无效后,双方因合同取得的财产,应当相互予以返还,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。遂判决:1.天象公司于判决生效后15日内将技术监督局一楼大厅和后院小楼三至四层的使用权及一楼大厅出租租金135万元返还给技术监督局,技术监督局在接收上述权利及款项的同时返还天象公司已付房地产转让款150万元,相互折抵后技术监督局于判决生效后15日内给付天象公司15万元;2.技术监督局于判决生效后15日内赔偿天象公司损失280万元;3.驳回天象公司的其他诉讼请求。

技术监督局与天象公司均不服一审判决,向安徽省高级人民法院提起上诉。技术监督局上诉称:天象公司作为专业的房地产经营与开发企业,其未尽基本的审慎和注意义务导致合同无效,应承担主要责任;一审判决将房屋升值部分的利益认定为天象公司的实际损失并判决该局赔偿天象公司可得利益损失违反合同法的规定;一审判决该局赔偿对方280万元损失没有事实依据。天象公司上诉称:案涉合同无效的全部责任应由技术监督局承担,天象公司并无过错;135万元租金全部归技术监督局所有不合理;一审所判的280万元远未弥补天象公司的损失,涉案房产20051216日的市场价值为1275.6965万元,已高出700万元的合同价575.6965万元。

安徽高院经审理认为:1.涉案合同项下的土地系划拨性质,技术监督局作为出让方有义务在合同签订前或至提起诉讼前,对转让房产涉及的土地履行相关审批手续,其未履行该项义务构成缔约过失,对导致合同无效负有主要责任。天象公司作为受让方未尽到必要的注意义务,对导致合同无效应承担次要责任。2.合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。故天象公司应将技术监督局办公大楼一楼大厅、后院小楼三至四层的使用权返还技术监督局,技术监督局应将收取的购房款150万元返还天象公司。租金是使用房屋取得的收益,租金上涨的主要原因是市场因素。在房屋出租过程中,天象公司虽存在经营成本支出,但其未提供相应的证据加以证明,故一审将135万元租金全部作为该公司因合同取得的财产而判令其予以返还,并无不当。天象公司关于其出租收益超出技术监督局自行出租所得的部分不应返还的上诉主张,该院不予支持。3.由于技术监督局对导致合同无效存在过错,依照合同法第四十二条的规定,应承担缔约过失的损害赔偿责任,赔偿天象公司信赖利益损失。其赔偿范围不仅包括对方实际支出的缔约和履行费用等直接损失,还应包括由于信赖合同有效,从而丧失与第三人订立有效合同可能获得的利益。综合考虑涉案房地产的性质和价值及天象公司实际付款情况、双方过错责任的大小等因素,可确定由技术监督局赔偿天象公司100万元。一审判令技术监督局赔偿280万元,没有充分考虑天象公司未按期足额付款的事实,有失公允。技术监督局关于赔偿损失数额过高的上诉理由部分成立,该院予以支持。

据此,案经审判委员会讨论决定,http://law.shangdu.com/b/a/falvzhishi/shangpinfangmaimai/2012/0310/11014.html。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)()项和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款,《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四十二条的规定,判决:维持一审判决主文第一项、第三项;变更一审判决主文第二项为技术监督局于判决生效之日起15日内偿付天象公司100万元。(2009.7.3

本案案号为:(2007)皖民一终字第144

(三十四)未告知存在抵押的房屋出售行为的效力——江苏南通中院判决张曙东诉王建伟房屋买卖合同纠纷案

2008326日,张曙东与王建伟签订房屋买卖协议一份,约定王建伟出售房屋一套,价格为96.8万元,原告付定金5万元,其余房款于200845日前一次性付清。协议签订当天,张给付定金5万元。之前,王建伟为支付该房购房款,与中国工商银行南通分行签订借款合同,将该房屋抵押,该笔贷款尚未还清。2008620,原告诉至法院,认为被告未告知出售的房屋负抵押权,要求确认房屋买卖协议无效或予以撤销,并要求被告返还定金5万元及赔偿 损失。

20081124日,中国工商银行南通分行在被告出售抵押房屋申请中,批示同意在办妥贷款结清手续后办理王建伟出售房屋的撤销抵押手续。

对于抵押物的转让,我国民法通则、担保法和物权法均作出了规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十五条规定:抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,其行为无效。该条款确立了抵押物转让债权人同意制度和未经同意转让无效制度。1995年生效的担保法对此做出了一定的改变,其第四十九条规定:抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。该条款实际确立了转让通知、告知制度,未履行通知告知义务的转让无效制度。物权法第一百九十一条则规定:抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该法实际确立了4项具体制度:抵押物转让抵押权人同意制度、未经同意不得转让制度、转让价款提前清偿与提存制度以及替代清偿制度。

江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为,原、被告经协商就房屋买卖达成的协议是双方当事人的真实意思表示。讼争房屋虽设有抵押权,但法律法规并未禁止所有权人对设有抵押权的抵押物进行转让,同时原告也没有证据证明被告存在故意隐瞒有关该房屋真实情况的情形。故该协议并不符合合同法中关于合同无效或可撤销的情形,应属合法有效。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定,判决:驳回原告张曙东的诉讼请求。

一审宣判后,张曙东不服,向南通市中级法院提起上诉,请求二审法院依法改判。

南通市中级人民法院认为:1.中国工商银行南通分行在批示中虽未明确表示同意王建伟出售涉案房屋,但亦未表示反对,只是要求王建伟办妥贷款结清手续后注销抵押登记,故该批示可以理解为是附条件的同意。因此,王建伟与张曙东订立的房屋买卖合同并未违反物权法第一百九十一条的规定。2.王建伟未告知的行为,并不构成欺诈。欺诈是指以使他人陷于错误并因而作出意思表示为目的,故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。首先,本案中并无证据证明王建伟具有欺诈的故意。而且,在王建伟按约还贷并注销抵押的情况下,房屋设有抵押不会对张曙东的利益造成任何影响。只有在抵押权人因王建伟未能按约还贷行使抵押权时,才会对张曙东的利益造成影响。但本案中,抵押权人已附条件同意转让涉案房屋,且张曙东尚未交付房款,故只要王建伟提前还清贷款并办理抵押注销手续,王建伟的未告知行为就不会对张曙东的权益造成任何影响。综上,涉案房屋买卖合同合法有效,王建伟无需承担缔约过失责任。

南通中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决:驳回上诉,维持原判。(2009.6.19

本案案号:(2008)通中民一终字第1245

案例编写人:江苏省南通市中级人民法院任智峰

(三十五)商铺层高不达标,房产公司担损失

2004914日,业主徐某与某房地产开发公司签订商铺认购协议。徐某认购一套上下二层的商铺,建筑面积为102.52平方米,总价款元。商铺交付后,徐某发现该商铺的层高小于国家规定的最小净高3.2米的规定。经鉴定,该商铺一层净高2.54米,二层净高2.59米,价值损失元。

法院审理认为,徐某认购的商铺层高不符合国家规定的标准,房屋质量存在瑕疵,客观上造成了商铺使用价值的降低,开发商应在商铺功能性贬值范围内承担责任。据此,河北省张家口市桥东区人民法院判令某房地产开发公司承担业主元的贬值损失。(2008.7.23

(三十六)按揭款未到账开发商误开全款发票,购房者拒付剩余房款未获法院支持

20067月,袁某先后向某置业公司支付购房定金2万元并签订购房合同约定,袁某以按揭付款方式购买44万余元的商品房一套。之后,袁某分两次付清首付款,并于当年12月向银行申请购房按揭贷款30万元,但其因身份原因,银行提出按购房总价款的五成发放,并追加一名成都主城区人员连带责任担保,袁某对此提出需考虑决定。

次年6月,双方办理交房手续,袁某交纳了房屋维修基金、契税、产权登记费、土地证工本费、抵押登记费等共计1.6万余元,且上述每笔款项均系通过POS机刷卡支付。交房当日,房产公司为袁某开具了金额为44.8万余元的不动产发票,明确房款已付清。次月,袁某从银行撤回申请贷款资料,银行未发放贷款。之后,双方发生纠纷,开发商将袁某告上法庭,诉请判令袁某支付拖欠的购房款30万元及利息。

庭审中,袁某称其于20073月是用现金一次性支付购房款30万元。开发商则称发票是其工作人员对袁某申请按揭贷款的情况产生误解出具的,袁某并未支付30万元。

法院认为,该案争议的焦点是袁某是否实际将30万元房款支付给开发商。而从该案反映出的情况看,双方在签订合同时已约定付款方式为按揭,此后,袁某因身份问题,其未能顺利办理按揭手续,数月后银行又接受了其贷款申请,但因银行方提出需增加放贷条件袁某表示需要考虑,故贷款才一直未能发放。

而开发商在确信袁某申请的贷款即将发放的前提下,提前为袁某出具购房发票并非不可能,开发商在出具发票的同时还收取袁某抵押登记费的事实,也印证了其出具发票时仍认为袁某是以按揭方式付款。而袁某的主张却存在疑点,购房过程中其一直坚持办理按揭贷款,且其能证明的已支付款项均是通过POS机刷卡支付,唯独需按揭的款项是以现金方式支付,且其未能提出任何证据就该款项来源做出合理解释,并在收到发票后才到银行撤回贷款申请,无法消除对其声称现金支付方式的合理怀疑。因此法院认定开发商因对袁某办理按揭贷款的状况产生误解而开具发票的主张成立,由于是开发商误开发票,其对该案纠纷的发生也具有一定责任,故其要求支付利息的诉请,法院不予支持。

综上,四川省成都市中级人民法院二审依法驳回原审被告购房者袁某的上诉,维持原判,即判决袁某向开发商某置业公司支付购房款30万元。(2009.9.14)

(三十七)按揭款未到账开发商误开全款发票,购房者拒付剩余房款未获法院支持

20067月,袁某先后向某置业公司支付购房定金2万元并签订购房合同约定,袁某以按揭付款方式购买44万余元的商品房一套。之后,袁某分两次付清首付款,并于当年12月向银行申请购房按揭贷款30万元,但其因身份原因,银行提出按购房总价款的五成发放,并追加一名成都主城区人员连带责任担保,袁某对此提出需考虑决定。

次年6月,双方办理交房手续,袁某交纳了房屋维修基金、契税、产权登记费、土地证工本费、抵押登记费等共计1.6万余元,且上述每笔款项均系通过POS机刷卡支付。交房当日,房产公司为袁某开具了金额为44.8万余元的不动产发票,明确房款已付清。次月,袁某从银行撤回申请贷款资料,银行未发放贷款。之后,双方发生纠纷,开发商将袁某告上法庭,诉请判令袁某支付拖欠的购房款30万元及利息。

庭审中,袁某称其于20073月是用现金一次性支付购房款30万元。开发商则称发票是其工作人员对袁某申请按揭贷款的情况产生误解出具的,袁某并未支付30万元。

法院认为,该案争议的焦点是袁某是否实际将30万元房款支付给开发商。而从该案反映出的情况看,双方在签订合同时已约定付款方式为按揭,此后,袁某因身份问题,其未能顺利办理按揭手续,数月后银行又接受了其贷款申请,但因银行方提出需增加放贷条件袁某表示需要考虑,故贷款才一直未能发放。

而开发商在确信袁某申请的贷款即将发放的前提下,提前为袁某出具购房发票并非不可能,开发商在出具发票的同时还收取袁某抵押登记费的事实,也印证了其出具发票时仍认为袁某是以按揭方式付款。而袁某的主张却存在疑点,购房过程中其一直坚持办理按揭贷款,且其能证明的已支付款项均是通过POS机刷卡支付,唯独需按揭的款项是以现金方式支付,且其未能提出任何证据就该款项来源做出合理解释,并在收到发票后才到银行撤回贷款申请,无法消除对其声称现金支付方式的合理怀疑。因此法院认定开发商因对袁某办理按揭贷款的状况产生误解而开具发票的主张成立,由于是开发商误开发票,其对该案纠纷的发生也具有一定责任,故其要求支付利息的诉请,法院不予支持。

综上,四川省成都市中级人民法院二审依法驳回原审被告购房者袁某的上诉,维持原判,即判决袁某向开发商某置业公司支付购房款30万元。(2009.9.14

(三十八)沙盘中的绿化树变成小区儿童乐园,房主状告开发商违约未获支持

20084月初,胡某夫妇与一开发公司签订商品房买卖合同,购买市郊一处近90平方米、总价款为34万余元在建楼盘的底楼住房。同时双方还补签协议,对项目优化调整和合理变动等事项特别约定:在工程建设过程中,经政府部门批准,出卖人有权对小区总平面规划和设计进行调整和合理变动,出卖人无须通知买受人,买受人不得由此要求解除买卖合同或要求赔偿;双方同意除买卖合同及其附件以及本补充协议之外,出卖人的售楼书、沙盘模型、样板房等均不对本合同双方具备约束力,不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及条件,其内容仅供参考。当年9月底,胡某夫妇向开发商交付全部房款。

20092月,上述商品房竣工并通过验收。而胡某夫妇认为,其所购房屋阳台外面应是绿化树,现在却建成了儿童设施,已经构成违约,故将开发商告上法庭,要求法院确认补签的协议无效,判决开发商补偿因房屋丧失绿化使用功能损失6.3万余元、支付房款差价利息3860元、承担隔离嘈杂加封外阳台费用9881元及违约金3.4万余元。

法院一审认为,双方所签合同及补充协议是双方的真实意思表示,并不存在开发商作为提供格式条款方免除自己责任、加重对方责任和排除对方主要权利的内容,属合法有效,该案中开发商并不存在违反合同约定或法律禁止性规定的行为,加封外阳台的费用不是必然产生且尚未发生,故对胡某夫妇的上述主张均不予支持,遂依法作出上述判决。

宣判后,胡某夫妇不服依法向四川省成都市中级人民法院提起上诉。

二审法院认为,首先,该案中的商品房出卖人在售楼大厅展示的沙盘模型,应属于商业广告范畴,原则上是一种要约邀请。沙盘模型要作为合同内容,应当符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的相关规定,即出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。而该案中,开发商在沙盘模型上不但放置了此模型仅供参考的提示牌,而且双方在补充协议中也明确约定沙盘模型仅供参考,胡某夫妇在签订合同时也知道沙盘模型不作为合同内容,因此不能认为沙盘模型对其订立合同有重大影响。此外,住房外是儿童游乐园而不是绿化树景观,通常也不会对房屋价格产生重大影响。

其次,开发商在小区设置儿童游乐设施,并不属于擅自变更规划设计。依照规定,儿童游乐设施属于小区全体业主的生活配套设施,其设置位置是由开发商根据小区具体情况确定,政府建设规划部门无须作出规定,实际上,小区这一项目也已通过政府规划部门的建设工程规划验收。

因此,依照相关规定,双方签订的合同和补充协议是合法有效的,开发商也不存在违约,二审判决驳回房主胡某夫妇的上诉,维持原判。(2010.4.13

(三十九)买房送露台引发业主纠纷,法院认定公用露台赠送无效

原告马某是佛山市禅城区某花园小区湖晖楼26A房的权属人,两被告洪某夫妇是该楼27B房权属人。A单元为26层,与之相邻的B单元为32层。原告的住房系顶楼,上为露台。两被告的房屋开门就可以面向原告上方的露台,且购房时其与开发商约定,该露台为其专用平台。两被告收楼后,擅自封闭原设的房屋大门,在公用走道上安装防盗门,将部分走廊面积及讼争露台封闭独自占有使用,还擅自在露台上建小房一间,在旁边种植花草树木、搭建鱼池,并在鱼池中设假山,装有水泵、供氧机不停运作。原告认为被告鱼池内假山流水和水泵、供氧机的马达轰鸣产生噪音,影响自己的睡眠,露台上花草树木产生的枯枝败叶、飞虫、蚂蚁随风吹进自己家里,影响自己正常生活,于是把两人告上法庭。

2009223日,佛山市禅城区城市管理行政执法局认定,洪某夫妇在未取得《建设工程规划许可证》的情况下,擅自在露台上实施建设行为违法,决定限两被告25日内无条件自行拆除上述违法搭建的棚屋。但两被告拒收决定书。

一审法院认为,两被告的产权证面积内不包含讼争露台,虽然开发商在卖房合同中约定将讼争露台给两被告专有使用,但未能举证证明该露台在规划上即专属于其住宅面积或他们的使用已经经过全体共有权人同意。且屋顶平台属于建筑物基本结构,具有公共性、非排他使用性,法院据此认定该露台属于建筑物共用部分,两被告与开发商间对露台使用权的约定违法无效。综上,法院认为,两被告封闭讼争露台独占使用,并占用产权证上明确载明为公用的走道,分割了包括原告在内的其他共有人的共有权,鉴于行政管理部门已经对两人在露台违章搭建作出处理,遂判决停止占用讼争露台及公用走道,恢复露台及公用走道原状。

买房送露台是房产开发商常见的促销噱头,在本案中却成了违法行为。最高人民法院新颁布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款明确规定,建筑区划内的土地,依法由业主共同享有建设用地使用权,但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地等除外。也就是说,除非开发商在规划楼宇时,将露台的用途设计为供部分业主专有使用外,我们一般都应当认为露台属于整栋楼宇全体所有权人或使用人共同所有和使用。商品房开发商若将其赠送给个别购房者,或者指定由个别购房者专门管理使用,均构成对其他购房者天台使用权的侵害,其赠送以及指定行为应属无效行为。

如果开发商要将上述露台使用权归业主个人,必须根据物权法的规定,经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

对于买顶楼送露台这种天上掉下来的大馅饼,需要尽到审慎义务,查清楚商品房规划时是否明确将露台的所有权和使用权附随商品房划归部分业主专有使用,以及在房屋买卖合同中,是否注明露台的产权问题,否则千万不要为了这些空中楼阁多付钱。

本案一审宣判后,两被告不服,提出上诉。

广东省佛山市中级人民法院认定开发商授权业主专有使用露台的约定不能对抗其他业主的共有权益,独占业主必须停止侵权行为、二审判决驳回上诉,维持原判。(2009.12.21

(四十)阁楼面积未登记,责任双方来承担

2004619日,原告王某与被告某房地产公司签订房屋买卖合同,购买被告现房一套。合同约定正房建筑面积105.25平方米。原告交清房款取得房屋后发现,房屋所有权证登记的房屋建筑面积为82.94平方米。因为房屋结构为屋顶设计有坡度的顶层阁楼,房屋登记时根据规定层高低于2.2米部分的建筑面积不予登记,所以造成面积缩水。原告起诉要求被告双倍返还合同约定面积与登记面积出现误差部分购房款。

法院审理后认为,对房屋2.2米以下部分价款的支付,签订合同时未根据房屋特殊设计作出明确约定,对此双方均有责任。该部分具有一定使用价值,被告支付了相应建筑成本。按照公平、等价有偿原则原告应支付被告相应价款。考虑到这部分面积与正常房屋毕竟有别,原告按正常房屋价格交纳房款有失公平,被告应适当返还。据此,山东省东营市东营区人民法院判决被告返还原告30%的购房款。(2009.11.13

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是房屋买卖合同纠纷还是公房租赁使用权转让合同纠纷?

发布日期:2012-02-20 浏览次数:2007

是房屋买卖合同纠纷还是公房租赁使用权

转让合同纠纷?

[基本案情]:原告张某与被告张某某系兄妹关系。其与另两位被告胡某某夫妻均为国营某化工厂职工。1992年,该厂分配给原告位于该厂第二生活区两层楼房二层第四间给其居住。1996年,由于该厂效益不佳,基本处于停厂状态,原告搬到芜湖市居住,并将该房委托给其兄被告张某某管理。2005723日,被告张某某与被告胡某某夫妇的女儿签订房屋转让协议一份,约定原告将国营某化工厂第二生活区两层楼房204室以1200元的价格转让给被告胡某某夫妇。2005年和2007年,被告胡某某夫妇征得国营某化工厂的同意,对讼争房屋进行了电改和水改。2009年1115日,原告以其兄仅有管理权,没有所有权为由,主张该房屋转让协议无效,被告胡某某夫妇立即腾让房屋。

案件在审理过程中,国营某化工厂出具一份情况说明,表示对原、被告之间的房屋转让行为没有意见。

[分歧]2009年下半年,我县因涉及到企业改制,对原在企业有住房的职工,可能涉及安置问题,于是该厂类似职工全部要求收回已经转让的房屋,起诉到我院的同类案件有二十多件。在审理过程中,存在两种不同的观点:

第一种意见认为:原、被告之间系房屋买卖合同关系,双方讼争的房屋产权人为国营某化工厂,原告虽将房屋卖给被告,但原告系无权处分人,事后也未得到产权人国营某化工厂的追认,故双方的买卖合同应为无效,两被告理应腾让房屋。

第二种意见认为:原、被告之间系公有住房使用权转让合同纠纷,原告所转让的房屋系从国营某化工厂分配而来,尽管该房已实际上被原告占有、使用、收益,但原告并不享有讼争房屋的所有权,而是原告以福利分配所取得的对企业所有的房屋租赁使用权。当事人之间订立的合同,只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形,不违反法律、法规禁止性规定,就应为有效合同,受法律保护。从法律特征上看,原、被告讼争的房屋是允许转让的,而且转让的是讼争房屋的租赁使用权,对所有权并不产生影响。故该转让协议是确定有效的,应当判决驳回原告诉讼请求。

[审理]:芜湖县法院认为,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。原告所转让的房屋系1992年从国营某化工厂分配而来,尽管该房已实际上被原告占有、使用、收益,但原告并不享有讼争房屋的所有权,而是原告以福利分配所取得的对企业所有的房屋租赁使用权。当事人之间订立的合同,只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形,不违反法律、法规禁止性规定,就应为有效合同,受法律保护。从法律特征上看,原、被告讼争的房屋是允许转让的,而且转让的是讼争房屋的租赁使用权,对所有权并不产生影响。2005年和2007年,被告胡某某夫妇征得国营某化工厂的同意,对讼争房屋进行了电改和水改,表明国营某化工厂对原、被告之间转让房屋行为的默认,国营某化工厂出具的情况说明,表示对该房屋的转让协议没有意见,国营某化工厂的情况说明也已经构成对讼争房屋租赁使用权转让的追认,故该转让协议是确定有效的。

原告与被告张某某之间虽没有委托代理合同,但1996年原告搬到芜湖市居住时,便将讼争房屋的钥匙交由被告张某某管理,虽无直接证据证明原告授权被告张某某对讼争的房屋使用权进行处分,但被告张某某与原告系兄妹关系,且房屋转让后,原告一直也未主张过权利,直到2009年底,讼争住房将要改制时才向被告胡胡某某夫妇主张权利,被告胡某某夫妇有足够的理由相信被告张某某与原告之间代理关系的存在,原告与被告张某某之间构成表见代理。被告张某某代理原告与被告胡某某夫妇签订房屋转让协议应当认定有效。

综上所述,由于原、被告均是完全民事行为能力人,所签房屋租赁使用权转让协议又系双方真实意思表示,故对原告要求确认房屋买卖合同无效,责令被告立即腾让房屋的诉讼请求不予支持。判决驳回原告张某的诉讼请求。

原告不服一审判决,上诉至芜湖市中级人民法院,经过近两年的审理,最近市中院经调解,以原告补偿被告四万余元了结。

[评析]:法院的判决实际上支持第二种意见,结合案件的审理,笔者认为有几个问题应当明析:

1、关于公房使用权的性质问题。公房使用权,是指我国城镇居民以名义上的租赁,实质上的福利分配所取得的对国家所有的房屋租赁权。包括产权属于房产管理部门所有的直管公房和产权属于单位所有的自管公房,这种单位福利分房制度是我国计划体制下福利性住房分配的体现。公有房屋使用权的承租人,必须是企事业单位或者国家机关工作人员,其所分得的房屋面积大小与其工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关,由此建立起的职工与单位或者国家房产管理部门之间的房屋承租关系,住房所有权归单位所有,职工低租金使用。
2
、关于公房使用权的法律性质。笔者倾向类似于用益物权。虽然物权法仅规定了国有土地使用权、土地承包经营权两类用益物权,但公房使用权与国有土地使用权、土地承包经营权类似,也应归属于用益物权。该类纠纷属用益物权确认纠纷,上海市法院系统也有类似的判决。公房使用权有别于合同法意义上的租赁权,已具备了物权的属性。首先,能够成为公房使用权的主体只能是城镇居民中“全民所有制”机关、企事业等单位的劳动者,其他居民无法获得这种使用权,而房屋租赁合同的主体则无此限;其次,能够取得公房使用权的条件必须是为单位服务达到一定的期限,所分配住房的面积与劳动者工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关,从这个意义上讲,公房使用权名为租赁,实质具有实物工资的意义。可见,公房使用权与一般租赁合同承租使用权性质相比,二者虽均称为房屋承租使用权,但其产生的原因不同,从而导致其性质不同。公有住房使用权人在法律允许的范围内,对公有房屋享有的占有、使用、部分收益和有限处分的权利。这种权利是他人(包括产权单位)不能任意追夺的,已经具有了一定物权的属性。
  3、关于公房使用权转让合同的效力问题。公房使用权能否进入市场流转以及如何交易问题,是随着城镇住房改革不断深化和展开产生的一个现实问题。《城市公有房屋管理规定》(现已废止)明确禁止自由转租和买卖公房使用权,现在允许公有住房公开有偿转让必然和该规定相冲突。因此,一种观点认为,未经产权人同意转让公房使用权的行为无效。笔者对此持反对意见。第一,按照笔者前面的观点,公房使用权是一种他物权;属用益物权、从其法律特征上看,是允许转让的。而且,转让的是房屋的使用权,并未对产权人的产权造成任何侵害;第二,按照合同法规定,当事人之间订立的合同,只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形,不违反法律法规禁止性规定,就应为有效合同,受法律保护。最高人民法院关于属于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)规定“合同法实施以后,人民法院确认合同无效;应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规,行政规章为依据。”建设部《城市公有房屋管理规定》显然不属于法院认定合同效力的依据。因此,未经产权人同意转让公房使用权的应属有效合同,如果因产权人拒绝办理更名过户手续,应由出卖人承担违约责任。

深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(初稿)及说明 (2009-7-1 21:15:28) [发送到微博]

分类:【我的新闻】  标签:张茂荣律师 深圳二手房律师团 |

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前言:深圳二手房纠纷审判混乱,同案不同判的现象层出不穷!作为深圳二手房律师团首席律师,本律师曾不止一次地通过各种途径呼吁深圳中院出台指导意见统一审理标准(2007年11月8日撰写博文《裁决标准不一,部分判官外行,打二手房官司有时如赌博》:http://blog.soufun.com/10695734/1413772/articledetail.htm 、2008年2月29日撰写博文《深圳二手房纠纷审判之混乱江湖》:http://blog.soufun.com/10695734/1746022/articledetail.htm 等),本律师持之以恒的呼吁引发南方都市报的关注,2008年消费者权益保护日南方都市报以本律师提供的典型矛盾案例为基础两个整版报道《关注“3•15”:二手纠纷审判标准不一 维权难处多》:http://blog.soufun.com/10695734/1790945/articledetail.htm ,将本律师的呼声传向社会各界,但仍旧迟迟不见深圳中院出台相关意见,今天终于在网上看到深圳中院关于审理二手房合同纠纷案件纠纷案件若干问题的指导意见(初稿)及说明,欣喜之下先转发给网友,再仔细研究。

深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(初稿)及说明

为正确理解、适用有关法律、法规及司法解释,统一裁判的标准,审理好各类二手房买卖合同纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国物权法》等法律、法规和司法解释,结合我市两级法院审判实践,提出如下意见:

第一条 本意见的二手房买卖合同是指出卖人将向商品房权利人购买的商品房再次转让给买受人,买受人支付价款的合同。

该条是关于二手房买卖合同的定义。

商品房买卖合同从商品房的流转划分有两种,一种是房地产发开发企业与买受人订立的买卖合同,俗称一手房买卖合同。另一种是出卖人将向商品房权利人购买的商品房再次转让给买受人的合同,俗称二手房买卖合同。一手房买卖合同特征为:1、出卖人是特定的即房地产开发企业;2、标的物是出卖人开发建设的现房或者期房;3、该合同纠纷案件适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。二手房买卖合同特征为:1、出卖人是不特定的,既可以是法人也以是公民个人;2、标的物不是出卖人建设的,是向房地产开发企业或者房地产原所有人购买得来的;3、该合同纠纷案件不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

第二条 出卖人在取得《房地产证》之前与他人订立房屋买卖合同,房屋买卖合同的当事人以出卖人未取得《房地产证》为由主张合同无效的,不予支持。

该条是关于商品房在未取得房屋权属证书的情形下能否再转让的问题。

该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见(试行)的说明》第十六条。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定:“下列房地产,不得转让,……(六)未依法登记领取权属证书的……”。该条真实的立法意图不在于禁止预售商品房的再转让,而在于方便行政管理,不属于合同效力取缔性规范。该法第四十六条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”从该条可以看出,该法并不禁止预售商品房再转让。《城市商品房预售管理办法》第十条规定:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门或市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售商品房的买受人与开发企业签订商品房预售合同后,开发企业负有将预售商品房的所有权移转买受人的义务,买受人享有取得预售商品房所有权的期待权。我国已全面建立商品房预售合同登记备案制度,且随着《物权法》规定的预告登记的逐渐施行,在商品房预售合同登记备案和预告登记后,预购人即取得对房屋的准所有权,有权对其所预购的房屋进行处分。

因此,只要双方意思表示真实,不损害国家、集体或第三人利益,预售商品房的买受人在取得《房地产证》之前,可以转让房屋,其和受让人签订的房地产买卖合同有效。

第三条 房屋所有权人,在房地产抵押期间,与他人签订商品房买卖合同,将抵押的商品房转让,受让人在签订商品房买卖合同时知道该房屋有抵押的,双方之间的商品房买卖合同有效。

转让人未将房屋抵押的情况告知受让人或者受让人不知道房屋有抵押的,双方订立的商品房买卖合同为可撤销合同,受让人有权主张撤销。

该条是关于商品房所有权人将抵押的房屋予以转让的行为效力问题。

该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见(试行)的说明》第十五条。

抵押期间,抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况,为转让抵押房屋而签订的转让合同是否有效?虽然《担保法》第四十九条第一款规定:“……抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的,转让行为无效。”但随后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》第六十七条又规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的,如抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权,取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。”可见《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的,即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人,受让人也可以根据转让合同取得抵押物的所有权。

房屋的所有权人依法对房屋享有占用、使用、收益和处分之权利。商品房所有人将房屋设定抵押后,并不丧失转让以及再设定抵押等处分权,只是处分权受到了一定的限制。商品房抵押人是可以转让被抵押的房屋的,并且,抵押人转让被抵押房屋时,即使未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况,只要受让人未在法定期限内以欺诈为由主张撤销,转让合同在抵押人和受让人之间都是有效的。《担保法》第四十九条第一款规定的无效,应该理解成“在未通知抵押权人的情况下,抵押人和转让人之间的转让行为对于抵押权人无效”,而不是说转让合同在抵押人和受让人之间无效。实践中,对于抵押人和受让人之间所签转让合同的效力,应分两种情况确定:(1)如抵押人在转让时告知了受让人房屋抵押的情况,或者受让人对房屋抵押情况是明知的,而仍然签订转让合同的,转让合同在双方之间是有效的。(2)如抵押人未告知受让人抵押情况,受让人在签约时也的确不知道房屋有抵押的,抵押人存在欺诈行为,转让合同因此成为可撤销合同,受让人享有撤销权。受让人自知道受欺诈之日起一年内不请求行使撤销权的,撤销权消灭,转让合同在双方之间具有法律约束力。

第四条 房屋所有权人一房数卖,后手房地产买卖合同不能因订立时间在后而被认定为无效。

房屋所有权人作为转让方就同一房屋订立数个转让合同,在转让合同有效的情况下,受让方均要求履行合同的,按照以下情形分别处理:

(一)已经办理房地产权转移登记手续的受让方,请求转让方交付房屋等合同义务的,应予支持;

(二)均未办理房地产权转移登记手续,已先行合法占有房屋的受让方请求转让方履行房地产权转移登记等合同义务的,应予支持;

(三)均未办理房屋变更登记手续,又未合法占有房屋,先行支付房屋转让款的受让方请求转让方履行交付房屋和办理房地产权转移登记等合同义务的,应予支持;

(四)合同均未履行,依法成立在先的合同受让方请求履行合同的,应予支持。

未能取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的,按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

该条是关于一房数卖的买受人均要求履行合同应如何处理的问题。

该条是依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的处理原则作出。

该条的说明参考《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》第十条。

在一房数卖,数个买卖合同均有效的情况下,如果数个买受人均请求继续履行合同,取得房屋所有权的,首先根据《物权法》确立的物权变动原则的规定和物权优于债权的法理,确认房屋由已经办理权属变更登记手续的受让方取得;对均未办理权利变更登记手续的,按照合法占有原则和房地产利用效益原则,房屋所有权由先行占有的受让方取得;对均未办理房屋产权转移登记手续,又未合法占有房屋的,按照诚实信用原则和合同履行原则,房屋所有权由先行支付价款的受让方取得,房屋价款的支付可以是全部支付,也可以是按照合同约定部分支付;对合同均未履行的,按照诚实信用原则,房屋所有权由依法成立在先的房屋买卖合同的受让方取得。对于以上有权取得房屋所有权的受让方请求继续履行合同的,应予支持。对于没有取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的,按照《合同法》的有关规定处理。

第五条 房屋所有权人在房屋出租期间转让房屋,侵害承租人优先购买权的,承租人以此为由主张房地产买卖合同无效的,应予以支持,但房屋买受人善意取得的除外。

房地产买卖合同无效的,受让人有权向房屋所有权人请求赔偿损失,但受让人也有过错的,根据其过错大小承担相应的责任。

本条主要是解决出租人未经承租人同意,擅自转让房地产时,签订的房地产转让合同的效力问题以及合同被认定为无效后,如何处理的问题。

依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十八条(已于2008年12月18日废止)和《合同法》第二百三十条规定,出卖人在租赁期间出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。出租人欲出卖租赁房屋,应当在出卖前的合理期限内将其欲出卖租赁房屋的事由通知给承租人。这是出租人的法定义务,否则,出租人与第三人就租赁房屋所订立的买卖合同无效,但买受人已善意取得租赁房屋所有权的除外。关于买受人是否已善意取得租赁房屋所有权的问题,可依照《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定。

在订立租赁房屋的买卖合同过程中,出卖人未将转让房屋负担有租赁权的事实告知买受人,是造成买卖合同无效的主要事由,出卖人对合同无效负有主要过错,由此给买受人造成的损失,应由出卖人承担。但买受人在签订合同过程中同样负有谨慎审查的义务,如受让人知道或者应当知道房屋负有租赁权,其对造成合同无效同样负有一定过错。按照无效合同的处理原则,双方对合同无效都具有过错的,应当各自承担相应的责任。

第六条 房屋登记的所有权人出卖共有房屋,合同当事人或其他共有人以出卖人擅自处分房屋侵害了共有人权利为由主张房地产买卖合同无效的,不予支持,但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的除外。

本条主要是解决共有的房地产登记在一方名下,登记的权利人转让房地产合同效力问题。

公示公信是物权的基本原则。物权须进行公示,是因为物权具有对世的效力。不动产物权以登记为公示,并经登记发生法律效力。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。所为公信效力,是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人,对于信赖该登记而从事交易的人,即使后来证明该登记是错误,法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。我国《物权法》第十七条规定,不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。在房地产交易过程中,买受人对房屋出卖人是否有权处分房屋仅负有形式审查义务。如房地产产权只登记在出卖人名下,根据物权公示原则,买受人有理由相信出卖人是唯一的所有权人,有权处分房地产。买受人没有义务去审查出卖人是否已婚或合伙,转让的房屋是否为只登记在一人名下的夫妻共同财产或合伙财产,否则,不利于鼓励交易,也将增加交易成本。在现代社会经济生活中,物的静态安全已让位给物的动态安全,维护交易安全是法律所追求的更高的价值目标。因此,房屋登记的所有权人与买受人订立的房地产买卖合同应为有效,其他共有人可向出卖人请求赔偿损失。但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的,买受人不是善意第三人,在其他共有人不追认登记权利人卖房的情况下,买受人与出卖人共同侵害了其他共有人的利益,应认定双方订立的房屋买卖合同无效。

第七条 房地产登记的部分共有人出卖共有房屋的,房屋买卖合同效力待定,应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。

本条主要解决房地产登记的部分权利人未经其他共有权人同意转让房屋,房屋买卖合同的效力问题。

我国实行不动产物权登记制度。不动产物权须经登记方发生法律效力。在订立房地产买卖合同的过程中,买受人具有依据房屋权属证明审查房屋的所有权状态的义务。在房屋共同登记在出卖人与他人的情况下,买受人仍与出卖人订立房屋买卖合同,不能视为善意。《合同法》第五十一条规定:无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无权处分的人在订立合同后取得处分权的,该合同有效。房地产部分共有人未经共有权人同意擅自处分房地产的,侵害了其他共有权人的权利,在其他共有权人追认或出卖人事后取得处分权前,出卖人与买受人订立的房屋买卖合同的效力待定。

由于其他共有人对出卖人与买受人争议的房屋享有实体权利,依照民事诉讼法的相关规定,应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。如其他共有权人对出卖人的转让行为予以追认,则房地产权利人均同意转让房地产,部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同有效;如其他共有权人对出卖人的转让行为不予追认,则部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第(四)项“共有房地产,未经其他共有人书面同意的”、《物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外”规定,而无效。

房屋买卖合同无效的法律后果依据《合同法》第五十八条的规定处理。

第八条 房地产买卖合同中规避国家税收的价格条款无效。该无效部分不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。当事人以逃避税收为由请求确认合同全部无效的,不予支持。

房地产成交价应依据当事人双方的真实意思认定。

第九条 房地产买卖合同中付款方式等其他条款在不同合同中约定不一致的,应认定符合当事人真实意思的条款有效,非真实意思的条款对当事人没有约束力。

第十条 买卖双方为逃避税收在居间买卖合同中约定虚假成交价,一方要求以真实成交价订立现售合同,对方不同意导致现售合同未能订立的,视为房地产买卖合同不成立。原居间买卖合同没有约束力,当事人请求适用定金罚则、赔偿损失或者支付佣金的,不予支持。

第八条至第十条旨在解决二手房买卖合同纠纷中常见的“阴阳合同”作出的规定。

《合同法》第五十二条第一款第(二)项规定:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。在现实经济生活中,房地产买卖合同双方为追求利益最大化,达到少交或不交不动产交易契税和个人所得税等税费的目的,往往在递交给房地产权登记机关的房屋买卖合同中约定少于真实成交价的成交价格。双方约定的虚假成交价格的条款因损害了国家税收利益应认定为无效。

《合同法》第五十六条规定:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。在现实经济生活中,出卖人或买受人往往因房屋上涨或下跌等原因不愿继续履行合同,然而在诉讼中却以双方约定的虚假成交价格违反了国家税收利益为由请求确认双方签订的房地产买卖合同无效,显然违背了诚实信用的原则。此时,房地产的真实成交价格应按买卖合同双方当事人的真实意思来认定。除虚假成交价格之外的其他条款是买卖双方的真实意思表示,不存在其他法定无效情形,应认定其他条款有效。逃避税收并不是双方订立房屋买卖合同的目的,当事人一方仅以逃避税收条款为由请求确认买卖合同无效的,不予支持。

意思表示是民事法律行为的核心要素,如付款方式等其他条款在“阴阳合同”中约定不一致时,应以双方当事人的真实意思表示为准,非真实意思表示的条款对双方当事人没有法律约束力。

房屋转让价款是房地产买卖合同的必备条款,在买卖双方对房屋转让价款不能达成一致时,视为双方之间的房地产买卖合同法律关系不成立。由于原居间买卖合同不成立,当事人以不成立的合同为依据请求适用定金罚则、赔偿损失或支付佣金的,不予支持。

第十一条 买卖双方约定在限期内订立本约的,应认定为二手房买卖预约合同。

名为二手房预约买卖合同但具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要内容的,应认定为二手房买卖合同。当事人请求继续履行的,应予支持。(另一种意见认为,《城市房地产转让管理规定》第八条规定得过细,因此,名为二手房预约合同,但具备本约合同的主要条款的,视为二手房买卖合同。)

当事人诉请继续履行的,应向当事人释明继续履行的具体内容。(另一种意见认为,无须释明)。

本条旨在解决预约合同与本约的区别,及预约合同能否判令继续履行的问题。

预约是约定将来订立一定合同的合同;本约则为履行该预约而订立的合同。诚实信用与公平交易原则是预约合同的理论基础。在预约效力期间,当事人的义务包括:(1)实现交易义务;(2)双方当事人应遵循诚实信用原则,尽力完成协商和谈判义务。双方当事人在签订本约时,一方不得强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。

预约合同的履行方式是要求对方按照预约的约定与相对人签订本约。由于合同的订立是一个通过谈判协商最终达成合意的过程,如当事人在预约合同中仅约定了订立本约的意向,至于本约的内容,须待当事人协商定夺,则当事人只承担继续谈判直到达成本约的义务,但是如果当事人已经诚信的谈判仍无法达成“本约”,则双方不受任何协议的约束。在此种情形下,不能强制当事人继续履行预约,否则有违契约自由的民法精神,也有违公平原则。但如当事人在预约合同中已经约定了房屋交易的大部分条款,具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要内容,并且当事人双方同意接受该部分条款的约束,只要双方当事人诚实信用地履行合同的约定,就可以实现交易,则应保护诚实守信方的合法利益,认定二手房预约合同已具备了房屋买卖合同的主要条款,可以判令继续履行。

关于继续履行的内容是否应释明的问题,有两种意见,一种意见认为应当释明,释明的具体内容包括买受人支付购房款,出卖人交付房屋和协助办理房屋的过户手续等,理由为:(1)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条规定:申请执行的法律文书须有给付内容,且执行标的和被执行人明确。判令继续履行合同,如未明确当事人应如何继续履行,则没有具体执行内容,判决成一纸空文。(2)深圳市中级人民法院深中法审委通字【2008】4号文中,也明确要求适当行使释明权,以保证诉讼活动能够高效进行,妥当保护当事人的合法权益。

另一种意见认为不须释明具体履行的具体内容,理由为:(1)在诉讼过程中,原告往往请求被告继续履行合同,而被告则抗辩双方订立的合同只是预约,双方尚未订立本约,预约对双方不具有法律约束力。经审理,如查明名为预约的合同已具备房地产买卖合同的主要内容,应认定双方已达成房地产买卖合同,原告关于继续履行的诉讼请求应予支持。(2)继续履行是《民法通则》和《合同法》规定的承担违约责任的一种方式,法律未要求继续履行的内容须明确具体。(3)二手房买卖合同是双务合同,买受人负有按约支付购房款的主要义务,出卖人负有交付房屋和转移房屋所有权的主要义务。买卖双方履行合同义务时须对方配合或以对方先履行合同义务为条件,有的义务还可能是非金钱债务,事实上不能强制履行。如认定名为预约的合同实为正式的买卖合同,须释明继续履行的内容,买卖双方的义务均应释明,而释明的内容已在合同中有约定,无实际意义,并且将造成一个案件审理多种法律关系,增加审理的难度,拖延审理期限,也达不到诉讼经济和效益的目的。(4)判令继续履行后,买卖双方应按照合同约定全面履行各自的义务。如其中一方未按约履行合同义务,构成违约的,守约方还可依据《合同法》的有关规定另行起诉请求违约方支付购房款、交付房屋、协助办理房屋的过户手续,或解除买卖合同,赔偿损失等。其中,支付购房款、交付房屋和协助办理过户手续仍然属于继续履行的内容。

第十二条 买受人请求返还或出卖人请求没收托管在房屋中介的定金,当事人未将房屋中介列为第三人的,应通知房屋中介为第三人。原告可选择请求被告承担返还定金或没收定金的民事责任,也可选择请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任。(另一意见是,原告可请求被告承担返还定金或没收定金的民事责任,也可请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任,如其中一方承担责任不足,另一方对不足部分负补充清偿责任。)

房屋中介与买卖双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的,不宜通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

本条旨在解决托管在房屋中介的定金和预付款的返还责任问题以及通过房屋中介订立买卖合同的,买卖双方发生纠纷,是否应通知房屋中介作为第三人参加诉讼的问题。

一种意见认为:房屋中介不是房屋买卖合同的当事人,对返还定金、预付款不承担民事责任,买卖合同的违约方应依据合同的约定承担双倍返还定金或定金被没收的民事责任。但定金、预付款托管在房屋中介的,房屋中介是受买卖双方的共同委托保管定金或预付款,房屋中介依委托合同对托管定金或预付款的返还负有辅助履行的义务。因此,对托管在房屋中介的定金,原告可选择请求被告承担返还责任,也可选择要求房屋中介承担返还责任,原告一旦选择,则另一方的返还责任消灭,否则,原告将重复受偿。

另一种意见认为,买卖合同的违约方与受托保管定金的房屋中介基于不同的发生原因,对托管定金均负有返还义务,构成不真正连带债务。原告可要求买卖合同的违约方或房屋中介对托管定金的返还承担民事责任,其中一方返还不足的,另一方对返还不足的部分承担补充清偿责任。

在二手房买卖合同纠纷中,一般存在两个法律关系,一为房屋出卖人与买受人之间的房屋买卖合同关系,另为房屋中介与房屋出卖人和买受人之间的居间合同关系。如果仅仅是房屋买卖合同发生纠纷,案件的处理不涉及居间合同的效力、佣金以及房屋中介退还托管的款项等,房屋中介不是房屋买卖合同的当事人,与案件的处理结果无法律上的利害关系,无须通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

第十三条 出卖人或买受人的违约行为应根据房地产买卖合同的约定和双方的举证进行综合审查判断,一般不宜以房屋中介出具的证明或房屋中介的工作人员的证言单独作为认定出卖人或买受人违约的依据。

本条旨在解决房屋中介及其工作人员的证明、证言的证明力问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定,审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程序、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。在房地产买卖合同纠纷中,中介虽处于出卖人与买受人之间的中间位置,对房地产买卖双方履行合同义务情况比较清楚,但不排除有些中介及其工作人员为了自己的利益而与房地产买卖合同的一方当事人串通,做出与事实相违背的证明、证言,因此,对中介的证明以及中介工作人员的证言的证明力应结合其他证据进行综合判断,在没有其他证据佐证的情况下,不宜单独作为认定房屋出卖人或房屋买受人违约的依据。

第十四条 房地产买卖合同约定资金由房屋中介托管,并约定了房屋中介的收款账号,未约定其他付款方式,买受人未将购房款汇入收款账号,而将现金托管于中介,买受人、中介未告知出卖人,出卖人主张买受人违约的,应予支持。

本条旨在解决买受人不适当履行付款义务的问题。

在二手房买卖合同纠纷案件中,买受人往往请求出卖人因另行转让房屋或其他违约行为,应承担双倍返还定金、赔偿损失等违约责任;而出卖人则抗辩买受人未将约定的款项存入约定的房屋中介托管的账号。此时,买受人又主张其虽未将资金汇入约定的房屋中介的收款账号,但已以现金的方式将约定的款项托管在房屋中介处,并有房屋中介出具的证明。在该情形下,如何认定买受人是否已按约履行了付款义务?

按照合同法的有关规定,合同当事人应按约全面履行自己的合同义务,即按照合同约定的时间、地点、方式和数量等履行合同义务。在二手房买卖合同中,如果双方约定交易资金由房屋中介托管,划入指定的账号,在履行合同时,买受人未将资金转入约定的房屋中介的收款账号,却将现金托管在房屋中介处,改变了买卖双方关于付款方式的约定,且出卖人又不知道买受人已以其他方式履行了付款义务,应视为买受人未按约定方式履行付款义务。买受人的付款方式有瑕疵,属于不适当履行,构成违约,出卖人可以拒绝受领,并可主张买受人承担迟延履行的责任。买受人迟延履行达到了合同解除条件,出卖人主张解除合同的,予以支持。

第十五条 买卖双方在房地产买卖合同中未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序,双方都以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权为由,拒绝先履行各自义务,导致合同无法继续履行的,一方主张另一方违约的,不予支持。如双方都表示无意履行合同的,视为双方对解除合同达成了一致意见,应予解除合同;如双方或一方主张继续履行合同的,应给予双方合理期限,各自履行自己的义务,一方未在期限内履行义务的,应承担违约责任。

本条旨在解决买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序,双方均未履行各自义务,如何认定双方的违约行为的问题。

在二手房买卖合同纠纷案件中,围绕房屋买卖合同无法继续履行的原因,买受人往往主张房屋负担有抵押权,出卖人不赎楼,房屋将不能办理房地产权转移登记手续,而取得贷款承诺函,买受人须支出相应的成本,而且取得贷款承诺函和向银行申请按揭贷款须以买卖的房屋为抵押,因此,在出卖人未赎楼前,买受人因不能为银行设立抵押权实际上无法取得银行按揭贷款。出卖人则主张由于买受人未取得贷款承诺函,出卖人有合理的理由怀疑买受人履行付款义务的能力,而且赎楼会产生费用,影响出卖人的资金安排,如买受人无法取得按揭贷款,势必损害出卖人的利益,因此,买受人在未取得贷款承诺函前,出卖人可以推延履行赎楼的义务。

关于买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序,导致合同无法继续履行,买卖双方是否均不构成违约,或各自违约,或只是其中一方违约的问题,有二种意见。第一种意见认为,买卖双方都不构成违约,理由是双方对赎楼和取得贷款承诺函的履行顺序约定不明确,买卖双方也不可能知道二手房的交易习惯,双方应同时履行各自的义务,当事人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求,一方主张对方违约的,不予支持。如双方都表示无意履行合同的,视为双方对解除合同达成了一致意见,解除合同;如双方或一方主张继续履行合同的,给予双方一定的合理期间,各自履行义务,一方未在期限内履行义务的,应承担违约责任。

第二种意见认为,出卖人应承担未赎楼的违约责任,买受人应承担未支付购房款的违约责任。理由是通过赎楼的方式消灭房屋负担的抵押权是保证房地产能办理过户手续的前提条件,赎楼是出卖方的主要义务之一,而取得贷款承诺函仅是买受人具有支付购房款能力的初步证明,不是买受人的主要付款义务。行使同时履行抗辩权须以双方的义务具有牵连性。出卖人赎楼与买受人取得贷款承诺函不具有对价关系,双方不能行使同时履行抗辩权,双方应遵循诚实信用原则,及时、适当的履行各自义务,双方没有履行义务的,应各自承担相应的违约责任。

第十六条 房地产买卖合同约定违约方承担定金责任后,守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的,从约定。

本条旨在解决有约定的情况下,适用定金罚则后能否继续追究违约方的违约责任。

在审判实践中,经常遇到房地产买卖合同约定,违约方承担定金责任后,守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的规定。按照“私法自治”的原则,当事人有权在法律允许的范围内处分权利,当事人在合同中承诺今后互不追究对方其他违约责任,实际上是预先抛弃追究对方当事人其他违约责任的权利,属于权利处分行为,处分后果只涉及当事人双方的利益,不存在损害社会公益和第三人的权利的情况;并且,该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都同样适用,双方的权利义务是对等的,也不存在利用格式条款限制对方主要权利的嫌疑,该约定应为有效约定。

第十七条 当事人既约定定金,又约定赔偿损失的,一方违约时,守约方既可主张定金罚则,又可请求赔偿损失。

当事人只约定定金,没有约定赔偿损失的,当定金不足以弥补实际损失时,守约方请求赔偿损失的,予以支持。

本条旨在解决定金与赔偿损失是否并用的问题。

定金、违约金和赔偿金都是当事人承担违约责任的方式,但发生的原因却有所不同。定金、违约金是因当事人的约定发生,与当事人的实际损失没有必然的联系,而赔偿金无需当事人约定,因实际损害结果的发生而发生,并且原则上以当事人的实际损失为限。根据《合同法》第一百一十六条关于 “当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定,违约金与定金条款不能并用,但定金与赔偿金的发生原因各不相同,法律对此也未做出禁止性规定,按照“法无禁止即为允许”的原则,在当事人有约定的前提下,当事人得同时主张定金和赔偿金。否则,当定金责任与损害赔偿责任并存时,适用损益相抵原则计算实际赔偿额与意思自治原则和公平原则相悖,会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定,守约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果,当事人对定金数额的约定失去意义。《合同法》第一百一十四条第二款亦规定,当定金不足以弥补实际损失时,当事人可以请求人民法院予以增加。

第十八条 因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现,另一方主张差价损失的,予以支持。

双方对房屋差价有约定的,从约定;没有约定的,以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。

该条旨在解决房屋买卖合同解除后,守约方的可得利益损失的问题。

《合同法》第一百一十三条第一款规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同中,因一方违约,造成另一方订立合同的目的落空,另一方期待的合同利益无法实现。守约方如要达到合同履行后的利益状态,必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的,当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失,也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。因此,守约方主张可得利益损失的,应予支持。否则,不利于保护守约方的合法利益,维护诚实信用的交易道德,并将引发道德风险。

在因违约方过错导致房屋买卖合同无法履行的情况下,守约方请求赔偿房屋差价损失的,如双方对房屋差价有约定或事后达成一致的,应尊重当事人的意思自治,从约定。如当事人没有约定房屋差价,法院应委托评估机构对讼争房产的市场价进行评估,评估时点为起诉之日,通过评估价与约定价的比较,确定房屋差价损失。

第十九条 当事人约定的违约金过分高于守约方的实际损失,违约方虽未明确表示调整违约金,但以合同效力或不构成违约等理由进行抗辩的,应向当事人释明是否申请调整违约金。

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过实际损失的30% 为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。

该条主要解决调整违约金的适用条件问题。

当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出调整违约金的申请,但表达了相应的意思,法官应行使释明权,询问当事人是否申请调整违约金。

关于当事人没有调整违约金的意思表示,法院是否行使释明权,或主动调整违约金的问题,有两种不同的意见。第一种意见认为,违约金是否过高或过低,由当事人根据利益及其自身能力自行决定是否需要调整,法官不能代替当事人做出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则,只要当事人没有调整违约金的意思表示,法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为,应视个案具体情况而定,在被告公告送达,或被告属于法律知识匮乏且没有聘请律师的弱势群体,如果违约金明显过高,为平衡各方利益和个案处理的实体公平,法院应主动行使释明权或主动调整违约金。

关于违约金的调整标准,参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。

第二十条 二手房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

该条主要解决双方约定以抵押贷款方式付款,未能订立抵押借款合同导致房屋买卖合同不能继续履行时,当事人请求解除合同和返还已付购房款的问题。

该条依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条作出。

该条的说明参考《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》第二十三条。

第二十一条 买受人违约,出卖人请求解除合同,但买受人已将房屋转让给他人的,应通知次买受人作为第三人参加诉讼。如次买受人属于善意第三人,驳回出卖人关于解除合同的诉讼请求,出卖人可另行主张买受人承担违约责任。

本条旨在解决出卖人请求解除合同,但房屋已被买受人转让给第三人,诉讼程序和实体如何处理的问题。

出卖人请求解除合同,目的是要回复到买卖合同签订之前的状态,即买受人返还房屋,房屋已经过户到买受人名下的,应回转登记。但在买受人已将房屋转让给第三人的情况下,出卖人的诉讼请求直接关系到次买受人的利益,次买受人与案件处理结果存在利害关系,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定,应通知其作为第三人参加诉讼。次买受人是否为善意第三人,应根据《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定,如次买受人属于善意第三人,则已取得房屋的所有权,从而阻断原所有权人,即出卖人的追及权。此时,次买受人的合法利益应予以保护,以维护交易安全。出卖人由此不能取回房屋所有权的,其可请求买受人承担赔偿损失等违约责任。如次买受人不属于善意第三人,对其取得房屋的利益不予保护,第三人应将房屋返还给出卖人。

商品房买卖合同纠纷司法解释第十五条解读【商品房买卖合同解除权的行使和期限】

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

  第十五条【商品房买卖合同解除权的行使和期限】

  根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。

  法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。

  本条是关于合同解除的条件、合同解除权的行使期限及合同解除权消灭的规定。

  一、合同解除概念

  合同解除概念,在各法系学者间,向有分歧。争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要,协议解除是双方同意的行为,因而不属于合同解除范畴。英美法系的合同解除有广义和狭义两种。其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,是指当事人一方违反条件(在英国法上)或重大违约(在美国法上)时,对方当事人行使解除权,使合同关系向将来消灭的现象。英美法系把广义的合同解除称为消灭,它与合同消灭是同义语。这样,合同不仅可以由于违约解除,还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。

  协议解除,大陆法系称之为合意解除解除契约反对契约,是指合同有效成立之后未履行完毕以前,当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。从性质上看,协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现,而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义,当事人有权订立合同,亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权,形成权只能由法律明确规定,没有法律明确规定,当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。台湾学者史尚宽先生指出合同解除,以第二契约解除第一契约,而非依一方意思表示之解除。……所谓合同解除,非真正解除,不适用关于解除之规定。因此,大陆法系学者将合同解除仅定义为法定解除,是颇有道理的。然而,从效果上看,三种解除皆使合同权利义务消灭,当事人都从合同的束缚中解脱出来。因此,将协议解除和约定解除纳入合同解除概念中并无不可。法定解除是合同解除制度中最核心、最根本的问题,是各国合同制度所必须明确关注的问题。法定解除条件是:(1)存在有效的合同并且尚未完全履行。此点使合同解除同无效合同、效力未定合同区别开来。(2)具备法定解除条件。只有在条件具备时,一方当事人才可行使。(3)有解除行为。解除权是否行使由当事人自行决定,但解除权行使方式必须符合法律规定。这不同于附解除条件合同,解除条件一旦成就,合同自动终止;合同效力向将来消灭。(4)法定解除产生合同消灭的后果。如果合同并不消灭,则可能是合同变更或中止。

  二、合同解除与合同终止

  在大陆法传统理论中,合同终止与合同解除是并列概念。合同的终止仅指在继续性合同中,一方行使终止权而让合同的效力向将来消灭,结束合同关系。学者认为,大陆法上合同解除与合同终止的主要区别有以下几点:(1)合同解除使合同关系溯及既往的消灭,合同如同自始未成立。而合同终止使合同关系仅仅向将来消灭。(2)法定解除权,主要为对债务不履行。反之终止权则是有各种理由。(3)因解除权之行使,使债权关系溯及的消灭,发生不当得利返还之义务。因终止权之行使,不发生此问题。(4解除权不因债权让与或债务承担,移转于受让人或承担人。《合同法》则将合同解除同抵销、提存、免除等一起作为合同终止的原因。(见《合同法》第91条)。可见,合同法中的终止是指合同的消灭,并不是传统意义上的终止。

  三、合同法定解除的性质及分类

  两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。在法国,有学者认为合同的解除实质上是一种合同责任形式。我国许多学者亦坚持,合同解除是对违约方的一种惩罚,所以也成为承担违约责任的一种方式。而英美法及大陆法部分学者认为,合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。

  欲判断合同解除性质,必先弄清楚违约责任同违约救济的关系。违约救济一词来源于英美法。依《布莱克法律词典》的解释,救济原指实现权利,防止或者补偿权利侵害的手段,以及运用这些手段的权利。美国《统一商法典》第1201条第34项规定,补救是指受损方通过法院或不通过法院而取得救助的权利。在英美法中违约责任通常被称为违约补救。我国《合同法》第107条将补救措施视为一种违约责任形式。可见,违约责任同违约补救这两个词并不是相对立的概念,而是等同或包含关系。可见,违约之间的争议实质在于合同解除是否具有惩罚性。笔者认为,合同解除的性质应是自救措施。如果把它视为违约责任形式之一,那也是不同于其他违约责任形式。因为:(1)合同解除并非仅因为违约方的违约所致。不可抗力及委托等特殊合同的解除皆不是违约所致。(2)违约责任一般不利于违约人,而法定解除并不一定不利于违约人,除不可抗力。就是违约解除恐怕亦是违约方所期望的结果,如违约方明示拒绝履行,恐怕是利用法定解除制度促使非约方解除合同。何况,在委托合同等特殊合同中,解约方往往要承担损害赔偿责任。;(3)合同解除实质上只是使合同权利义务关系终止,并不存在有利不利的问题。所谓损害赔偿乃是基于赔偿方的严格责任,而非合同解除本身所致。何况,合同解除并不一定伴随损害赔偿或恢复原状。合同解除之自救性质在于解约方能主动从合同关系中解脱出来,而不必等到合同期限届满时(迟延履行后的宽延期限亦是合同履行期限),再寻求违约责任救济。

  法定解除事由可以归为三类:客观原因引起的解除;违约引起的解除;法律规定的其他事由。

  (一)因客观原因导致合同目的不能实现的解除

  我国《合同法》第94条第1项规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时,坚持合同履行已无可能或无实际意义。因而,不可抗力应作为法定解除事由。不仅不可抗力这一客观原因可引起合同目的无法实现,其他客观原因亦可引起合同目的无法实现。如意外事件、情事变更。

  (二)违约解除

  违约解除权是法定解除制度中最复杂的解除权。各国立法、判例及学说差别较大,呈现出不同的风貌。

  1.罗马法和《法国民法典》

  在罗马法时代,局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求,法律十分重视合同的信守;合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加于一定期间内,不支付价金者,则契约解除的条款。集罗马法精髓之大成的《法国民法典》,虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同,但在合同解除的规定上突破不大,仅法典1184条反映出:双务合同中,在当事人一方不履行合同时,应视为有解除合同的约定(第1款)。但在此情形,合同并不当然解除,债权人解除合同应向法院提出,法院得根据情况给予被告一定期限(第3款)。

  如何评价《法国民法典》第1184条关于合同法定解除的一般规定?受罗马法影响,在法国旧法中存在双重理论:一方面,学者将合同的解除建立在与同时履行之抗辩权相同的道德评价上。据此理论,当一方不履行义务时,法官的介入主要是对债务人的行为进行道德评判,即根据债务人的善意或恶意,或责令其确定履行期限,或对其进行制裁。法条第23款的规定的特点与此正好近似。另一方面,吸取罗马法的作法,承认在双务合同中,存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的暗示性条款。据此理论,只要一方不履行义务,合同即自行解除。法条第1款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于,解除合同既然是一种暗示性条款,则当事人事前也可作相反约定;而依道德评价理论,对债权人来说,解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权利,且无权事先放弃该权利。此外,对法典第1184条第1款,法国学者与立法者及法官的观点分歧较大。有些学者认为,法律规定合同因一方不履行义务而解除,主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持,此时合同解除并非基于当事人的过错,而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到,过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例表明,只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时,或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时,法官才可判决解除合同。

  2.《德国民法典》

  与法国不同,《德国民法典》以明确、具体的规定,确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有:(1)履行迟延。包括:合同当事人一方履行迟延时,相对方得定相当期间,催告其履行;于该期间内仍不履行时,相对人可以解除合同(第326条第1款)。依合同性质或当事人的意思表示,如不于一定时日或一定期间履行,则不能达到合同目的,当事人一方不履行而又经过该时期时,相对方可以不经过催告,而迳行解除合同(第326条第2款);(2)履行不能。因可归责于债务人的事由,债务人履行不能的,债权人可以不经催告而直接解除合同(第325条)。

  针对民法典关于合同解除的规定,德国学者及法官们多有议论。首先,尽管《德国民法典》是潘德克吞法学家精心提炼罗马法的结果,由于合同解除制度并未被罗马法承认,因此,德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德国普通商法典》的结果,对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是一种新事物,从而导致其中一具体规定至今仍十分不明确,法学家在适用它时总是感到有些困难。其次,以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由,不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况,既然债务人已背弃了自己所承担的义务,受害方就应当可以通过其他救济措施来尽量减少预期的损害。因此,学者认为《联合国国际货物销售合同公约》第72条关于预期根本违约的适用,是完全正确的。相应地,司法裁判中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有相同的法律后果。第三,对于不完全履行,由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护,因此,判例及学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后,在德国,对于履行迟延的规定,判例及学说认为,用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题,被证明是极其令人满意的。相反,对履行不能的规定却让人感到十分复杂。尤其是对如何确定不能的类型及程度,判例及学说均感为难。为解决这一人为难题,本世纪以来,大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。

  以履行不能和履行迟延作为合同法定解除理由是履行违反二元理论的必然产物。但实际上,除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式,为解决此问题,法院不得不采用积极违约(包括拒绝履行、违反随附义务等)理论,以弥补民法典的漏洞。

  3.英美法

  在英国,违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保,只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但区分条款到底是条件还是担保并非易事。法院在处理大量的合同纠纷时发现,一些违约形式不符合所谓中间条款。在学术上,对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款,相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难划分两种条款。这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件。如若如此,无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权,因此未被采纳。英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时,另一方可解除合同。

  英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难,首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种违约二元理论与德国法中的履行违反二元论一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式,以至于为解决现实问题的需要,法院最终采纳以违约的后果具有严惩性,作为合同解除的事由的理论。

  在美国,以后果是否严重为标准,违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时,为重大违约。必须指出的是,即使一方行为已构成重大违约,美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同,而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时,要考虑各种相关因素。重要因素之一是,违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是,允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。无数判例表明,当一方迟延履行时,除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背,另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然,并非在所有的违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会,如违约方没有能力进行补救,不能履行或者不愿意自行补救(明确表示将不履行)时,受害方可即时解除合同。美国是判例法国家,以上只是典型解除合同的情况,对于其他大量的违约行为,是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识,理由在于,当一方违约时,另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会,因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果;而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。同时,学者们还认为,解除合同等于使业已达成的合同中途流产,对社会的发展不利。

  在英美,预期违约理论也较成熟。按此理论,在合同履行期到来之前,如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同,另一方可即时解除合同;或者一方在履行期到来之前有确切卜的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时,也可.以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎,如美国著名合同法学者柯宾认为,针对预期违约提起诉讼是合理的;英国学者猜图指出,其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有,如美国学者威尔顿认为预期的概念是不合逻辑的,而且其加重了被告的负担。总之,作为一项制度,预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果,应当予以肯定。但是,对于默示的预期违约情况,如判断不当,会造成加重或损害一方当事人负担的后果,对之应当严加限制。

  4,《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)与《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)的规定

  《公约》与《通则》关于法定解除的事由的规定基本相同:(1)因根本违约解除合同;(2预期违约时解除合同;(3)非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定,相反,《公约》却对此明文规定,尤其对如何判断根本违约,规定了较为严格的主客观标准,即除非另一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果(使另一方当事人蒙受损害)。一些学者认为,有时会限制非违约方的权利。对《公约》的其他规定,批评意见较少。相反,正如前文所述,在受大陆法的较大影响的德国,民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定亦较为推崇。

  《公约》及《通则》的规定,应当说与它们适用范围的特殊性有关。为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展,使不同法系的营业主体在伺一规则之下进行平等的交易,《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上,《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期违约制度,同时,对大陆法中的非定期的迟延履行,也明确规定为一种合同解除的事由。其次,顾名思义,《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人,而且大多为从事跨国(地区)交易的大商人,相对于一般民事主体而言,商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均强。因此《公约》对根本违约严格的主客观标准是合理的。

  5.《欧洲合同法原则》(PECL)的规定

  在债务人有重大的不履行的场合下,债权人可以使合同终了(9:3011款)。在履行期前重大的不履行的发生已经明白的场合下,债权人也可以使合同终止(9:304条)。另外,关于履行迟延的场合,即使不相当于重大的不履行,债权人也可以指定一个合理长度的履行期间通知对方履行,如果在这个期间内没有履行,可以使合同终了(8:1063款,9:3012款)。《欧洲合同法原则》是由欧洲一些学者以个人资格参加的私人团体”——“欧洲合同法委员会编制的文件,力求能够总结欧洲立法经验,力求面向21世纪。合同解除条文表现了强烈的效率价值取向。解除事由摆脱了个人归责事由这一传统价值取向。但解除事由的高度概括性亦要求理论的深人研究。

  6.我国《合同法》上的违约解除

  我国《合同法》就违约解除事由作了以下规定:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。上述规定将各种违约形态都包含在内,即预期违约与实际违约;较好地运用了列举与概括方式。除迟延履行外,其他实际违约行为并没详细列举;简洁明了,将违约的着眼点定于不能实现合同目的。以下就《合同法》规定的几条违约解除条款具体加以探讨:

  (1)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这种情形在日常生活中称为撕毁合同,大体相当于大陆法上的拒绝履行,英美法所称的提前违约或预期违约。但是,拒绝履行一般是指以明示的方式表示不履行合同,而且一般是在履行期到来以后,所以,这一条文内容更接近于英美法。但与英美法上的提前违约仍有所不同,英美法上的提前违约并不包括履行期到来以后的违约表示。而在履行期届满之前,可以是履行期尚未到来,也可以是履行期到来尚未届满。与英美法相比,《合同法》的规定更为周到。当事人的提前违约须是重大违约,另一方才有权解除合同。具体本条规定来看,表示不履行主要债务为重大违约。主要债务是合同中的主给付义务,即由合同的性质或当事人的特别的约定而确定的义务。如货物买卖合同中交货的基本义务,一般而言,交货时间、数量、地点、品质也可以构成主要债务。这是现代货物买卖合同的基本要求。但一般个人间少量的物品交易,可不必如此严格。这是一个事实问题,而不是法律问题。主要债务并不仅仅是主给付义务,在特定情况下,任一要素或从给付义务均可构成主要债务。如某一履行时间对于债权人有特别意义,则债务人提前表示不按期履行时,债权人可以解除合同。总之,应结合合履行迟延时解除合同。所不同的只是在违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定,相反,《公约》却对此明文规定,尤其对如何判断根本违约,规定了较为严格的主客观标准,即除非另一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果(使另一方当事人蒙受损害)。一些学者认为,有时会限制非违约方的权利。对《公约》的其他规定,批评意见较少。相反,正如前文所述,在受大陆法的较大影响的德国,民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定亦较为推崇。

  《公约》及《通则》的规定,应当说与它们适用范围的特殊性有关。为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展,使不同法系的营业主体在伺一规则之下进行平等的交易,《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上,《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期违约制度,同时,对大陆法中的非定期的迟延履行,也明确规定为一种合同解除的事由。其次,顾名思义,《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人,而且大多为从事跨国(地区)交易的大商人,相对于一般民事主体而言,商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均强。因此《公约》对根本违约严格的主客观标准是合理的。

  5.《欧洲合同法原则》(PECL)的规定

  在债务人有重大的不履行的场合下,债权人可以使合同终了(9;3011款)。在履行期前重大的不履行的发生已经明白的场合下,债权人也可以使合同终止(9:304条)。另外,关于履行迟延的场合,即使不相当于重大的不履行,债权人也可以指定一个合理长度的履行期间通知对方履行,如果在这个期间内没有履行,可以使合同终了(8:1063款,9:3012款)。《欧洲合同法原则》是由欧洲一些学者以个人资格参加的私人团体”——“欧洲合同法委员会编制的文件,力求能够总结欧洲立法经验,力求面向21世纪。合同解除条文表现了强烈的效率价值取向。解除事由摆脱了个人归责事由这一传统价值取向。但解除事由的高度概括性亦要求理论的深人研究。

  6.我国《合同法》上的违约解除

  我国《合同法》就违约解除事由作了以下规定:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。上述规定将各种违约形态都包含在内,即预期违约与实际违约;较好地运用了列举与概括方式。除迟延履行外,其他实际违约行为并没详细列举;简洁明了,将违约的着眼点定于不能实现合同目的。以下就《合同法》规定的几条违约解除条款具体加以探讨:

  (1)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这种情形在日常生活中称为撕毁合同,大体相当于大陆法上的拒绝履行,英美法所称的提前违约或预期违约。但是,拒绝履行一般是指以明示的方式表示不履行合同,而且一般是在履行期到来以后,所以,这一条文内容更接近于英美法。但与英美法上的提前违约仍有所不同,英美法上的提前违约并不包括履行期到来以后的违约表示。而在履行期届满之前,可以是履行期尚未到来,也可以是履行期到来尚未届满。与英美法相比,《合同法》的规定更为周到。当事人的提前违约须是重大违约,另一方才有权解除合同。具体本条规定来看,表示不履行主要债务为重大违约。主要债务是合同中的主给付义务,即由合同的性质或当事人的特别的约定而确定的义务。如货物买卖合同中交货的基本义务,一般而言,交货时间、数量、地点、品质也可以构成主要债务。这是现代货物买卖合同的基本要求。但一般个人间少量的物品交易,可不必如此严格。这是一个事实问题,而不是法律问题。主要债务并不仅仅是主给付义务,在特定情况下,任一要素或从给付义务均可构成主要债务。如某一履行时间对于债权人有特别意义,则债务人提前表示不按期履行时,债权人可以解除合同。总之,应结合合同目的判断。债务人提前违约后,债权人可以保持合同,亦可以不解除合同。在此期间,若发生不可抗力,提前违约一方可以不承担任何责任。

  (2)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。这是迟延履行而发生的解除权。条文并没明确规定催告的方式,而法国法要求必须以书面作成,德国法则规定书面方式或口头方式均可。《合同法》没作特别要求,因此书面或口头方式也可被当事人采纳。催告所确定的期限多长为合理,是一个事实问题,应视不同合同而定。在实践中出现的一个问题是催告后经过了一段合理的时间,合同是否就自动解除?《合同法》规定合同解除必须通知对方。债务人仍不履行合同时,债权人可享有解除权,是否解除仍应由债权人自行决定。因此,经过合理期限债务人仍不履行的债权人只有发出解除通知,合同才被解除。债权人若在催告通知时附有约定:债务人经过合同期限仍不履行的,合同自动解除,则这种约定也应视为有效。另外,在合理期限内,债务人以自己行动或明确表示不履行主要债务的,债权人可以提前直接解除合同。

  债务人在履行期限到来时,能够履行而没有按期履行债务,则构成迟延履行。债务人在履行期限到来时,未作出履行,债权人是否应经过催告才能构成迟延,大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129条规定:债务人的迟延责任,经接到催告或其他类似证书而成立,如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实,债务人即成立迟延责任时,则依契约定。因此无论合同是否规定期限,都必须经过催告才构成迟延,催告的目的是为了表明债权人要求债务人作出履行。而德国民法典则区分了债务订立履行期限和没有订立履行期限两种情况。对规定了履行期限的债务,则在履行期限届满债务人仍未履行时,不经债权人催告,即构成履行迟延,即所谓期限代人催告。如果债务没有规定履行期限,必须经过催告之后,才构成迟延。我国《合同法》第110条第3款规定,不必经过催告,只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。

  然而,并非债务人在履行期限到来后不履行债务,都会使债权人享有自动解除合同的权利。因为合同的解除将导致此书面或口头方式也可被当事人采纳。催告所确定的期限多长为合理,是一个事实问题,应视不同合同而定。在实践中出现的一个问题是催告后经过了一段合理的时间,合同是否就自动解除?《合同法》规定合同解除必须通知对方。债务人仍不履行合同时,债权人可享有解除权,是否解除仍应由债权人自行决定。因此,经过合理期限债务人仍不履行的债权人只有发出解除通知,合同才被解除。债权人若在催告通知时附有约定:债务人经过合同期限仍不履行的,合同自动解除,则这种约定也应视为有效。另外,在合理期限内,债务人以自己行动或明确表示不履行主要债务的,债权人可以提前直接解除合同。

  债务人在履行期限到来时,能够履行而没有按期履行债务,则构成迟延履行。债务人在履行期限到来时,未作出履行,债权人是否应经过催告才能构成迟延,大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129条规定:债务人的迟延责任,经接到催告或其他类似证书而成立,如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实,债务人即成立迟延责任时,则依契约定。因此无论合同是否规定期限,都必须经过催告才构成迟延,催告的目的是为了表明债权人要求债务人作出履行。而德国民法典则区分了债务订立履行期限和没有订立履行期限两种情况。对规定了履行期限的债务,则在履行期限届满债务人仍未履行时,不经债权人催告,即构成履行迟延,此即所谓期限代人催告。如果债务没有规定履行期限,必须经过催告之后,才构成迟延。根据我国《合同法》第110条第3款规定,不必经过催告,只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。

  然而,并非债务人在履行期限到来后不履行债务,都会使债权人享有自动解除合同的权利。因为合同的解除将导致合同关系的终止,一旦解除将会消灭一项交易,因此解除是一项重要的行为,如果允许债权人在债务人任何迟延履行的情况下都解除合同,必然会导致不应当被解除对合同被解除,造成一些财产的不必要的损失和浪费,而且也会使债权人滥用解除权。因此《合同法》第94条要求,除了因迟延履行已构成根本违约的情况以外,只有一方在迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,另一方才能解除合同。就此可见,第一,必须是债务人在履行期限到来后未履行主要债务,而不是未履行次要债务。主要债务和次要债务应根据合同的内容来确定。第二,必须经过债权人的催告履行。如未催告则不能随意解除。第三,经催告在合理期限内仍未履行。在催告后,债权人实际上要给予债务人一段合理的宽展期,使债务人继续准备履行。在合理的宽展期到来后,如果债务人仍不履行,则债权人有权解除合同。

  本条司法解释没有规定催告的具体方式,主要是因为《合同法》对此没有特别的规定。在司法实践中,不论采用何种催方式,只要当事人能够举证证明已经实施了催告行为,且行为具有合理性和有效性,就应当认定催告行为成立。同时,该司法解释的第1款即指明不履行合同的主要义务,是指出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款。只有在上述情况下,才属于因不履行合同约定的主要义务而行使合同解除权的情形。并规定经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,一方当事人请求解除合同,人民法院应予支持。经催告后履行债务的合理期限,这里仅规定的是,在合同没有约定的情况下,合理期限为三个月。但是,当事人对此有约定的,按照约定。合理期限应当规定多长时间,在讨论本条司法解释时曾有几种不同的提法。有一种观点认为,应规定为一个月,这样能够尽快督促违约方履行合同,使因违约行为给守约方造成的损失尽量减少,从而体现出对违约方的制裁,保证合同的正常履行。还有观点认为,可以规定为六个月,因为这样可以给予违约方以必要的准备和补救时间。因为履行合同是双方当事人最完整和真实的缔约目的,只有合同全部履行,才能使缔约目的得以实现,时间规定过短,容易导致因仓促而不足以采取补救措施,致使合同被迫解除。本条解释最终将合理期限规定为三个月。因为房地产买卖合同,具有合同标的较大,履行期间相对较长等特点,不同于其他商品买卖合同。如果催告履行的期限规定过短,对双方当事人来说,都过于苛刻,进而不利于房地产市场的稳定。如果催告履行的期限规定过长,则不利于对守约方的保护,有可能因合同没有及时解除而致使损失扩大。

  (3)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。时间一般不具有特定意义。但在有些合同中,债权人享有期限利益。如贺婚花篮一定要在结婚日送到。其他违约行为还包括拒绝履行、不完全履行等。其他违约行为导致合同目的不能实现时,债权人可依据法定解除而解除合同。

  (三)法律规定的其他情形

  法律所规定的其他情形。主要是指合同分则中的有关解除规定,如分期付款合同的解除,委任合同的解除。另外,总则中的不安抗辩制度中的解除亦属于其他解除情形。

  不安抗辩制度系大陆法所有。不安抗辩权行使的前提之一为合同须是双务合同,且只能由先履行人行使。不安抗辩制度为合同履行期届满前出现了令人不安状况提供了法律救济。我国《合同法》在不安情况规定上较传统大陆法有了突破。限于此点不是讨论主题,不在此作详尽说明。不安抗辩权只赋予双务合同中的先履行人。实际上,在同时履行合同中,发生令人不安情况,需要救济,在异时履行中,后履行人在先履行人出现不安情况时亦需要救济。我国《合同法》第66条规定:当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。67条规定,当事人互负债务有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。也许有人认为,《合同法》该两条规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权为这两种合同当事人提供了救济,但这两种抗辩权只是暂时抗辩权,债权人只能中止相应履行,债权人仍然受到合同约束。令人不安状况可存在任何双务合同中,不能因履行顺序不同而厚此轻彼。笔者认为应规定不安抗辩制度的适用范围,包括同时履行及任何一种异时履行合同。在一定条件下,当事人可以解除合同。

  四、合同解除程序

  在现代各国立法上,合同解除的方法不尽相同,其一是通过法院裁判解除,即必须经过法院裁判才能解除合同。《法国民法典》第1184条规定,双务合同当事人,一方不履行其债务时,视为有解除条件的规定,但是并不当然解除合同,而是须向法院提出,经过法院裁判确认才能解除合同;其二是解除权人一方以意思表示将合同解除,不需要经过法院裁判,无论约定解除或法定解除,都是由解除权人一方以意思表示就可以解除。《德国民法典》第349条规定,解除合同应向他方当事人以意思表示为主;其三是在一定条件下合同当然而自动地解除,即不以当事人的意思表示为必要,依法律规定合同当然而自动地消灭。英美法对因合同落空而解除等,也采取当然解除方法。根据《欧洲合同法原则》9:3043款规定,免责性而且是终局性地障碍发生时,债权人不对不履行的债务人发出合同终止的通知。

  合同的解除具体应遵循如下程序:

  1解除权的行使应当符合法律规定的程序,即遵守合同解除对条件。只有在出现了合同规定的条件和法律规定的情况下一方才有权通知对方解除合同,而不必征得对方同意。

  2.解除合同原则上须采用书面的形式通知对方当事人。通知到达对方当事人时生效。当事人在作出解除合同的通知以后,不得随意撤销。对方有异议的,可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

  3.解除权的行使必须及时。因为在一方享有解除权时,该当事人长期不行使解除权,会影响当事人双方权利义务关系的确定。在一方违约导致另一方享有解除权时,权利人可在行使解除权和要求实际履行间作出选择。不管作出何种选择,都应及时确定,不能久拖不决。如果超过一定期限不行使解除权,应视为已损失解除权。所以在出现了法定的解除情况和约定的解除条件成就以后,一方享有解除权,但该解除权必须在规定的期限内行使。根据《合同法》第95条的规定,如果当事人约定了解除权行使的期限,则必须在约定的期限内行使。如果没有约定期限,必须在法律规定的期限内行使。如果法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,不享有解除权的一方有权催告享有解除权的一方在合理期限内_行使解除权。享有解除权的一方收到催告以后应尽早通知是否解除合同,如果超过合理期限不行使解除权,则解除权消灭,合同关系继续有效。如果当事人对催告的合理期限有异议的,应由法院或者仲裁机构确认。

  本条司法解释第2款即是对解除权行使期限的规定。该款规定,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,经对方当事人催告后,解除权应在解除权发生之日起三个月内行使。对方一当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使,逾期不行使的,解除权消灭。本款中的三个月和一年这两个期间,均属于除斥期间,即为不变期间,不存在期间的终止、中断和延长的情形。但一年的期间设定,是有条件的除斥期间,并不是解除权消灭的绝对期间。也就是说,如果对方当事人在解除权发生之日起,的一年内进行催告,仍应再延长三个月,解除权人未行使解除权的,解除权消灭。举例说明,如果对方当事人在解除权发生之日起的第11个月时对解除权人进行催告,仍应按该司法解释的规定,解除权行使的期限向后顺延三个月,三个月内解除权人未行使解除权的,解除权归于消灭。因此,只要对方当事人在解除权人行使解除权的一年除斥期间内的何时,催告解除权人行使解除权解除权消灭的期限就应相应顺延三个月。这一点在实践中应准确掌握。

  我国《合同法》第96条规定,当事人主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。根据该规定,一方行使解除权时,应通知对方,对方有异议权。这里的解除权包括法定解除权和约定解除权。根据《国际商事合同通则》第1.9条的规定,通知包括声明、要求、请求或其他任何意图的表达。通知均采用到达主义,意即通知只有在送达被通知人时才生效。不过,被通知人对合同的解除或解除权的行使有权提出异议。异议提出的方式,应与解除合同的通知相同或相类似。异议并不必然产生其预期效果,解除权人是否撤回解约通知,完全取决于解除权人的行为。为使问题得以彻底地、权威性地解决,解除权人可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力,即提起确认之诉;对方为到达让解除权人撤回解约通知的目的,也可请求法院或仲裁机构宣告解除合同的行为无效。法律、行政法规规定解除合同应办理特别程序的,须遵守特别程序的规定。这里所指的特别程序,是批准、登记等手续,否则不产生解除合同的效力。常见的标的物比较特殊的合同,如房屋买卖、土地使用权转让等合同,即需到有关部门办理手续。

  五、合同法定解除的法律后果

  (一)合同法定解除效力

  合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭,合同不再履行。合同解除后,对于解除以前的债权债务关系应当如何处理,这就涉及了合同是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力,则合同解除前所为的履行部分,就要发生恢复原状的法律后果;如果合同解除不具有溯及力,则合同解除前所为的履行仍然有效存在,当事人无须恢复原状。可见,合同解除是否具有溯及力,是合同解除制度中十分重要的问题。

  大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。在大陆法中,合同解除是作为违约制裁的一种制度,为了保护债权人利益,法律肯定合同解除具有溯及力。例如《德国民法典》第346条规定,在解除契约时,当事人双方互负返还其已受领的给付义务。《日本民法典》第545条第1项规定:当事人的一方行使解除权时,各当事人负有使相对人恢复原状的义务,但不得侵害第三人的权利。《意大利民法典》第1958条规定:契约因不履行而解除在当事人之间不具有溯及力。美国法认为解除合同产生恢复原状的效果,这一点接近于大陆法。英国普通法认为,因违约而造成的解除合同,并不使合同自始无效而只是指向将来,即只是解除合同时尚未履行的债务不再履行,已经履行的债务原则上不产生返还问题。但是,英国法在解除合同时,允许当事人提起按所交价值偿还之诉,以便收回他所提供的财物或服务的代价。这个问题上,《欧洲合同法原则》(PECL)、《国际商事合同通则》(CISG)规定不尽一致。PECL肯定不溯及性,其第9:305条第1款指出:合同的终了,使双方当事人从将来的实施履行的义务和领受履行的义务下解放出来。”CISG则肯定溯及性,其7.36条第1款规定:合同解除时,各当事人在返还自己受领的同时,可以请求返还自己给付的财物。在原物返还不可能或不适当时,返还是合理的,应以金钱执行。

  (二)合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题

  合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题:一是立法价值取向;二是事实问题,即依合同性质能否恢复原状。

  规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一,应是看其是否有利于保护非违约方利益。从一定角度看,肯定合同法定解除有溯及力是颇有道理的。理由如下:一是非违约方已作出了履行时,违约方的违约常表现为不履行或不相应履行。规定违约解除有溯及力,将使非违约方取回其已作出的履行,对其显然是有利的。非违约方的履行乃是基于为了获得对方的履行。这亦是双务合同的订立基础。如果知道不能获得违约方的履行,非违约方则不会履行的。因此,当履行意图落空时,应允许非违约方取回履行。二是当合同双方已履行完毕时,如不允许解除具有溯及力,则法定解除制度在此处没有获得现实价值。此时选择违约责任救济或解除救济没有什么差别。三是当违约方已作出了不适当履行,如果允许解除具有溯及力,则不适当履行将重返违约方,有利于保护非违约方利益。因为,不适当履行可能对于非违约方毫无意义,如非违约方接受对其毫无意义的瑕疵的货物。进一步看,合同解除应具有溯及力的理由在于:合同的履行应符合合同目的。发生重大违约时,从合同目的来看,由受领履行方保留履行可能已不符合其订立合同目的。因此,合同解除具有溯及力应是可取的。但是,在一定情况下,合同解除不具有溯及力可能更不利于保护非违约方利益。例如在一方交付货物以后,另一方不按时付款。如果合同解除效力只向未来,则交货方可以在解除合同时追索货款。如果合同解除有溯及力,则交货方解除合同后只能索要货物。针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为:如果恢复原状对解除权人不利,则解除权人可以不解除合同。其自愿解除行为表明恢复原状对其是有利的。这种观点值得商榷。若合同解除具有溯及力,则合同解除如同合同未成立。除恢复原状,当事人亦从合同解放出来。若合同解除不具有溯及力,当事人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。在合同解除具有溯及力时,保留履行利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益,是不能并存的。交货方解除合同表明其愿意从合同拘束力中解脱出来。这并不表明其没有获得已履行的利益的意愿。这实际上是一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择,尤其是在交货方亦只有部分交货时。综上所述,合同解除是否应具有溯及力不可一概而论。

  合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益,亦关系到社会利益。若合同解除有溯及力,则恢复原状需支付费用。这虽由当事人支付,但相对于整个社会则仍是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定。合同解除不具有溯及力,不仅没有以上弊端,而且能保留合同部分履行的利益,这亦符合合同交易目的。有些合同依其性质是不可能恢复原状的,如委任合同、劳务合同等。这些合同一般是继续性合同。

  (三)我国《合同法》的规定

  我国《合同法》97条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。可见,该条规定将合同解除的效力分成两块:前者无溯及力,后者有溯及力,并相应的产生不同的财产处理后果。具体来说,有以下三种情形:

  1.合同尚未履行的,终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同,因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是,当事人是否有权要求赔偿损失,条文并未明确规定。事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相同的,虽然合同没有实际履行,但很可能已经给对方造成了极大的损失,如履行迟延或提前违约造成的损失。笔者认为,出现这一问题,主要是立法者在表达上的疏漏。从我国合同法原理上讲,尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。

  2.合同已履行的,要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态,是合同解除具有溯及力的标志和后果。这表明和多数国家的合同法一样,承认解除合同可产生溯及既往的效力。不论合同是全部履行还是部分履行,解除权人解除同时,都有可以要求恢复原状。从性质上讲,适用恢复原状的合同应该是非继续性的合同,即履行为一次性行为的合同,如货物买卖合同、赠与合同等。但是,有的合同尽管是一次性的合同,履行后有可能恢复原状,也可能无法恢复原状。此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状,如技术秘密转让合同,如果已经将技术秘密披露给对方,则不可能真正地恢复原状,需采用其他的补救措施。

  恢复原状一般包括如下内容:返还原物;受领的标的物为金钱的,应同时返还自受领时起的利息;受领的标的物生有孳息的,应一并返还;就应返还之物支出了必要的或有益的费用,如保管费及维修费,可以在对方得到返还时所得利益限度内,请求返还;应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的,应按该物的价值以金钱返还。如果该物是种类物,也可以同种类之物返还。

  恢复原状对解除权人而言,是一种有力的保护方式。由于我国不承认物权行为,所以一旦其主张恢复原状,对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人,他可以基于所有权请求返还,而这一请求权优先于普通债权。当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时,解除权人仍可取回自己所给付的物,保全自己的利益。如果不允许恢复原状,合同效力只是向将来消灭,则对方的受领将产生转移所有权的效力,解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款,而这只是一个普通的债权,当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时,解除权人将得不到全部的返还。相反,如果是恢复原状,则不论对方获得的给付现在的情形如何,均应按履行时的价值或状态返还。比如,如果解除权人甲以2万元的价格向乙出卖价值3万元的油画,而解除合同后乙因某种原因不能返还该画,甲可以主张按该画真正所值的3万元要求偿还。而如果只是返还不当得利,则只以对方受领的现存利益为限,当对方取得的给付因意外事件减少或不复存在,就不负返还义务。对一次性合同而言,恢复原状既是解除合同的必然结果,也是对解除权人最有利的结果。由于这种情况多属于对方违约,所以其履行对解除权人毫无意义。

  3.合同已履行的,采取其他补救措施。这种情形的发生,可由三个原因引起:一是合同的性质决定了不可能恢复原状,发生将来消灭的效力,解除权人只能采取其他的补救措施;二是合同的履行情况不适合恢复原状;三是当事人对清理问题协商而达成协议,既包括解除合同后达成协议,也包括《合同法》第98条的规定,即合同中的结算和清理条款继续有效。

  解除继续性的合同是不适合恢复原状的,这类合同的特点是履行不是一次即为完结,而是在一定时间内持续地履行,如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供应合同、技术服务合同等,受领一方所享用的标的物效益,可能是无法返还的,如设备租赁合同,承租人已经对设备加以使用,不可能返还出租时的设备。因此,对继续性合同,合同只是自解除时向将来消灭,即提前终止合同,履行方仍可以请求对方对已受领的利益支付价款,但履行对相对方没有意义的,发生恢复原状的结果。

  根据履行的情况不适合恢复原状,可能是从经济上讲恢复原状是不可行的,如建筑工程承包合同,如果承包人已经完成主体工程,但发包人仍以迟延为由解除了合同,此时,如果要求恢复原状,会造成资源的极大浪费,对双方都没有益处,在实践中亦是不可行的。

  另外,为了保护交易第三方的利益,某些合同的解除不能有溯及力,如委托合同。如果委托合同的解除溯及到合同成立时,则受托人所进行的代理行为将失去法律依据,第三人将处于极不安全的状态,正常的交易秩序将被破坏。因此,对于涉及到善意第三人的合同,一般不应具有溯及力。本条的采取其他补救措施,主要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还。如果对方是不完全履行合同,而合同期限尚未到来,解除权人可以解除合同并要求减少价款。如房屋租赁合同约定了一年的租赁期,但因该房屋年久失修,存在较大的危险,而出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务,在租赁期届满之前,承租人可以解除合同并要求减价,与房屋的实际租赁价值相当。如果承租人已经预先交纳了一年的租金,则承租人可以在解除合同的同时,请求出租人返还解除日至届满日之间的租金,从性质上讲,这部分租金已属于出租人的不当得利。如果房屋并没有瑕疵,而是承租人迟迟不交纳租金,则在租赁期届满之前,出租人有权解除合同并要求承租人支付租赁期间价款。在上述情况下,如果主张恢复原状,即意味着以金钱偿还受领的利益,其依据只能是不当得利,会增加清理的难度。对这类合同的解除权人而言,如果对方只是拖欠价款,则主张恢复原状往往是不利的,因为他只能要求不当得利的返还,而不能根据合同得到价款,这可能使其得到的返还少于原合同价款,因为市场价可能低于合同价。只有当市场价高于合同价时,主张不当得利才更为有利。

  另外,履行如果是可分的,解除权人可以就部分履行行使解除权,如分批交货的合同中对某批货物行使解除权,解除权的效力只及于该批货物,而其他的履行不受影响,解除权人仍可保留其他的受领。但对该批货物而言,解除将产生恢复原状的效力,而不是此处所提到的其他效果。

  六、合同解除后的损害赔偿

  在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题,各国法律的规定有所不同。大多数国家认为这两种措施是可以同时采取的,如《法国民法典》第1184条规定:双务合同一方当事人不履行债务时,债权人可以解除合同并请求损害赔偿。《日本民法典》第545条亦规定:解除权的行使,不妨碍损害赔偿的请求。英美法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。德国法却规定,解除合同和损害赔偿是不能就同一债务关系并存的,如果要求解除合同,就不能要求损害赔偿;反之,如果要求损害赔偿,就不能解除合同。德国法的基本逻辑是,既然解除合同将产生恢复原状的后果,等同于合同自始就不存在,那么因合同而产生的损害赔偿就失去了存在基础,所以这两种措施是矛盾的。这种规定离现实太远,反而使合同解除制度大大限制了合同解除功能的应用。实际上,立法者也认识到了这一点,在《德国债务法修正草案》里,已作了修正:第327条第1款规定,解除之后,债权人可以请求因看不到合同约定的实现使自己产生的损害赔偿。债权人也可以代替该损害的赔偿,请求由于相信合同约定能够实现而使自己产生的损害赔偿。

  债权人不必对不可抗力所造成的损.害赔偿。但在违约解除情况下,损害赔偿范围如何确定?有人认为,损害赔偿除应包括不履行合同义务所致的损害以外,还应包括合同解除以后,因恢复原状而发生的损害赔偿不应该考虑可得利益的赔偿问题。换言之,这种赔偿只限于信赖利益。亦有人认为,赔偿的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿。亦有人认为,赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损失,此外,违约方还应赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用,以及违约方不履行返还给付物给对方造成的损失。我国《民法通则》第111条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。115条规定:合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。可见,我国《民法通则》采取完全赔偿原则。因此,笔者认为第二种意见较为可取。除法律另有规定外,赔偿范围应包括:(1)债务不履行的损害赔偿。包括可得利益(履行利益)和信赖利益。(2)因合同解除而产生的损害赔偿,包括:债权人订立合同所支出的必要费用。债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用。债权人因失去他人订立合同的机会所造成的损失。债权人已经履行合同义务时,债务人因拒不履行返还给付物的义务给债务人造成的损失。债权人已经受领债务的给付物时,因返还该物而支出的必要费用。

  七、法定解除权的消灭

  法定解除权消灭,是指由于某些法定事由,使当事人一方取得的合同解除权归于消灭。德、日及我国台湾等大陆法系国家和地区的法律对此规定较为详细,而我国《合同法》规定甚少。

  (一)设立合同解除权消灭制度的意义

  1.有利于保证交易安全和秩序。解除权属于形成权,仅凭单方意思表示就可发生效力。解除权是有利于保护解除权人利益的,但法定解除权若规定不当,易造成债权人滥用解除权。因此,对解除事由作了严格限制。同理,一旦出现债权人享有法定解除权时,合同的约束力有随时被打破的危险。可以说,在解除权行使前,合同关系处于不确定状态。如果长期不行使,使债务人选择变得相当困难。所以,从兼顾交易安全的角度出发,有必要对解除权的消灭的问题作出规定。

  2.规定解除权消灭制度有利于公正地保护债务人的利益。在债务人重大违约时,解除权成为债权人的自救手段。法律在赋予债权人解除权同时,也寻求利益平衡,也应赋予债务人一定手段,以保护自己的利益。解除权消灭制度就是为促使债权人更好地行使法定解除权,避免解除权的滥用,从这个角度说,这亦是公平原则及诚实信用原则之要求。

  (二)大陆法系民法关于合同解除权消灭原因规定

  1.期间届满

  这种合同解除权消灭原因的期间,为法律特别规定,属于除斥期间。在除斥期间中,法律对某种权利规定一个不变期间,只要时间届满,不管其他事由如何,该项权利即告消灭。这种规定一般见于特殊合同,如承揽合同。依据《德国民法典》第638条规定,定作人因瑕疵而享有的解约,六个月不行使而消灭,《日本民法典》第637条规定,契约的解除,应自工作标的物交付时起一年内实行

  2.催告而未行使

  在解除权行使期间上,法律未作明确规定时,债务人可以确定相应期限,催告解除权人在期限内明确答复是否解除合同。如果该期限内债务人未接到解除通知,则债权人解除权消灭(见《日本民法典》第547条,《德国民法典》第355条)。何谓相当期间,法律将此问题交给了当事人及裁判机构。这是一个事实问题,应视不同情况而定。催告所定期间如果过短,解除权人可以此作为抗辩理由。如果过长,超过常理上的相当期间,则有利于债权人。

  如前所述,本条司法解释对催告解除权人行使解除权的期限,作了明确的规定,即经催告后,解除权行使的合理期限为三个月,逾期不行使的,解除权消灭。

  3.受领标的物不能返还

  有解除权的人,因可归责于自己的原因致使其所受领的标的物毁损灭失,或其他情形不能返还的,解除权消灭。关于此点德、日及台湾地区法律均有规定(见《德国民法典》第351条,《日本民法典》第548条,台湾地区民法262条)。因此原因解除权的消灭必须满足下列条件:

  (1)须受领的标的物由于毁损灭失或其他情形而导致地无法返还。标的物灭失自然谈不上什么返还问题。在受领物毁损情况下,视毁损程度,判断是否能返还。日本民法对此规定为显著的毁损,德国民法以严重的毁损为基础,台湾地区民法则仅以返还不能为足。总而言之,就是标的物的毁损使标的物返还没有意义,即相对于标的物交付前的原状,而且难以修复的情况下,解除权人的解除权被排除。如果标的物的毁损可以修复或只是轻微的,解除权人仍可以行使解除权。但是,解除权人有修复或赔偿损害之责任。标的物被依法扣押、拍卖、标的物已依法转让给第三人,或标的物上设定的权利已严重影响返还请求权人使用时,解除权人的解除权亦被排除。

  (2)不能返还发生于解除权行使之前。解除权行使之后,受领物发生不能返还情形的,解除权人只负损害赔偿责任。

  (3)对于受领物不能返还,债权人具有可归责性。标的物返还不能不可归责于债权人时,解除权人不丧失解除权。《德国民法典》第350条规定,解除,不因解除权人领受的对象偶然灭失而被排除。这种情况,包括不可抗力和偶然事件,可归责于解除权人的原因主要包括以下两种情形,一是由于解除权人自己的故意或过失致使受领标的物不能返还;二是须由解除权人负责的他人,如其代理人、雇佣人等人的行为所致。

  (4)受领的标的物种类变更

  有解除权的人因加工或改造,把受领的标的物改变种类的,解除权消灭。《德国民法典》第352条规定:有解除权人加工或改造领受物使之变形为其他种类物的场合下,解除被排除。日本民法第548条规定:解除人……,或因加工、改造将其物变为他类物时,其解除权消灭。台湾地区民法第262条规定:有解除权人,因可归责于自己之事由,致其所受领之给付物有毁损、灭失或其他情形不能返还者,解除权消灭。因加工或改造将所受领之给付物变其种类者,亦同。在此种情况下,解除权人的解除权消灭需要满足以下几个条件:

  解除权人对受领标的物加工或改造具有可归责性。其代理人或继承人加工或改造标的物时,解除权同样被排除。这里可归责性不是指解除权人有无过失,而是指解除权人对标的物加工或改造负有责任。

  标的物经加工改造后,其变更之程度须是标的物种类之变更。如果未达至种类变更之程度,解除权并不消灭。标的物的部分加工或改造,应视不同情况而定。可分之给付,其一部分因加工或改造不能返还,而不是重要部分的,解除权并不因此而消灭。

  受领标的物之种类变更的发生须发生于解除权生于解除权行使前。解除权行使后,当事人的合同关系已不复存在,因而不发生解除权消灭问题。当然,解除权人对此应负赔偿责任。

  3.我国《合同法》的立法选择

  我国《合同法》并没将上述(3)、(4)两种情形作为法定解除权消灭原因。只规定期间届满及债务人催告后合理期限内不行使解除权这两种解除权消灭原因是可取的。大陆法系民法关于解除权消灭的规定实际上提出了一个问题,返还不能时怎么办?返还不能时,解除权人应予以价值赔偿。《合同法》第97条规定,合同解除后,当事人有权要求赔偿损失。这种赔偿亦应包括受领物价值赔偿。

本案中的房屋买卖合同是否有效

作者: 黄紫洪 潘兆荣 发布时间: 2006-04-10 19:43:40




[案情]

1997年925日,兰某与曾某订立《投资建房协议书》约定,以甲方(第三人曾某)出建设用地,乙方(兰某)出资筹建房屋的方式,甲方同意将该建设用地153平方米交给乙方投资建房,占地面积各76.5平方米;乙方应保质保量为甲方建好占地面积76.5平方米,楼房为三层的房屋交付给甲方使用,乙方所建的另76.5平方米房屋的土地、房产权归乙方所有;乙方在建好房屋后,乙方的土地证、房产证由甲方负责办理,所需费用均由甲方自负。协议签订后,兰某依约进行建房,并取得西侧76.5平方米的土地使用及地上所建房屋。199889日,经曾某同意,张某、刘某与兰某订立《购房合同书》约定,兰某将所建房屋西侧二层、三层出售给张某、刘某,房款计104000元;兰某应在同年101日前将房屋交给张某、刘某,张某、刘某在收到产权证后交清余款20000元。第三人曾某在合同上签名,并注明"协助办理有关证件"。合同签订后,兰某按约于同年101日交付房屋,张某、刘某按约支付部分购房款。19981228日,张某、刘某与兰某、曾某到某市国土资源局办理土地使用权转让,张某、刘某交纳土地转让金14168元。199912日,张某、刘某付给兰某购房款104000元。1999310日,第三人曾某再次出具证明,内容:"座落在××90号住宅一栋共八套,由曾某与兰某共建,其中西边土地产权原属曾某名下,现已划归兰某所有,一切办证费用均由兰某承担,曾某只是协助办理证件过户手续,其余与曾某无关。"19991119日、200022日,由于兰某负债后下落不明,张某、刘某先后向法院代兰某履行法院民事判决书确定的债务10000元。兰某、第三人曾某未按合同约定及承诺办理房屋所有权证和土地使用权证给张某、刘某。

[分歧]

本案所涉及的房屋买卖合同是否有效,存在两种不同意见:一种意见认为,《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条明确规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。两原告在被告尚未取得房屋权属证书的情况下,即与其订立了房屋买卖合同,违反了法律的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定,该房屋买卖合同属无效合同,原、被告应当各自返还该无效合同所取得的财产。另一种意见认为,本案曾某以自己取得的土地使用权作为投资与兰某出资建房,不违反法律、行政法规的强制性规定。兰某将投资建房取得的房屋出售给张某、刘某,并到土地管理部门办理了土地使用权属变更登记手续,且已交纳土地转让金,因此,张某、刘某与兰某订立的《购房合同书》应属有效。

[评析]

笔者同意第二种意见。

因为本案的买卖合同是否有效是双方当事人争议的焦点,也是解决本案纠纷的首要问题。笔者试从原、被告双方所订立的房屋买卖合同有无效力问题、本案的法律适用问题以及审理本案应注重的实际效果方面进行探讨,现分析如下:

一、关于原、被告双方所订立的房屋买卖合同有无效力问题。两原告与被告签订房屋买卖合同,系当事人的真实意思表示,被告转让依法享有所有权的房屋,是其行使所有权处分权能的合法行为,未违反法律规定,即不属国家禁止流通与限制流通之不动产范围和法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。同时,两原告已办理了土地使用权变更登记手续,只是因被告下落不明而无法办理产权证手续。因此,本案房屋买卖合同的标的物系出卖人享有合法所有权的房屋,且不违反法律、法规的禁止性规定及损害国家、集体和社会公共利益,应确认该房屋买卖合同有效。

二、关于本案的法律适用问题。

1)对《城市房地产管理法》第三十七条第(六)项条款的正确理解。199511日起实施的《城市房地产管理法》,对加强对城市房地产的管理,维护城市房地产交易市场秩序,保护合法的房地产经营交易活动,起到积极作用。但由于该法在立法的内容上,没有充分考虑到今后房地产业发生变化后的商品房交易状况,对房地产市场的宏观调控和微观管理,显得很不健全,存在有法律滞后性现象。作为法律、行政法规设置强制性规定的目的,主要针对那些不认定无效即不能达到法律、行政法规立法目的,并将会损害国家利益的合同,才应当被认定无效的合同。对于属双方当事人真实意思表示所订立合同效力的认定,应以诚实信用为原则,从尽量减小合同无效的范围、鼓励交易的原则出发,不宜简单地以形式推理方法来认定合同无效,如果仅仅依据《城市房地产管理法》第三十七条第(六)项的规定,一律认定合同无效,势必会造成大量合同被不适当地作无效处理,直接影响到交易安全,也会损害民法自身体系的完整性。本案涉及不动产公示、公信原则的民法制度,事实上,未取得权属证书的房屋买卖,都是标的物有瑕疵的买卖,根据《合同法》第一百五十条的规定,应当由出卖人承担权利瑕疵担保责任。这是一种违约责任,并非无效合同责任,如果简单在认定该房屋买卖合同无效,不能从根本上保护买受人的利益,还会损害民法本身私法自治的基本原则。

2)最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条对以国有土地使用权投资合作建房问题,作出以下明确规定:"享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效,但双方已实际履行了合同,或房屋已基本建成,又无其他违法行为的,可认定合建合同有效,并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。"本案中,两原告与被告订立《购房合同书》约定,第三人曾某在合同上签名,并注明"协助办理有关证件"。合同签订后,被告按约交付房屋,两原告按约支付了购房款。此后,原告、被告、第三人到国土资源局缴纳土地转让金,办理土地使用权转让手续。由此可见,双方已经实际履行了合同,只不过是未依法登记领取权属证书。对于违反管理性规范的合同,没有损害国家利益、集体利益或第三人利益的行为,只产生行政管理上的法律后果,并不影响当事人之间签订的合同效力。因此,应认定该房屋买卖合同有效,责令两原告补办房屋产权证书等手续。

三、审理本案应注重取得的实际效果。

从办案的法律效果和社会效果出发,对审理本案房屋买卖合同的实际效果可以从多种角度思考。两原告与被告订立《购房合同书》后,被告按约交付了房屋,原告按约支付了购房款,并缴纳了土地转让金。由于被告下落不明,未按约为两原告办理房产证,两原告提起诉讼。原一审在审理中,不根据本案两原告实际居住该房屋达6年之久、且被告已下落不明的现状,作出确认房屋买卖合同无效、由被告退还两原告购房款、两原告将所买房屋返还给被告的判决,致使两原告本来想依靠法律责令被告及第三人协助办理房产证,却要面临无家可归、付出购房款未能收回的结局。这样的判决作出后,往往容易造成他们申诉上访,引发新的不稳定因素,既不利于当事人行使其诉讼权利,又违背了以诚实信用为原则。如果人民法院今后在审理未依法登记领取权属证书的房屋买卖合同纠纷中,均一律按认定无效合同处理,势必造成给少数人有钻法律空子之机,即这些人在与他人订立房屋买卖合同、并收取购房款后,未办理房产证过户手续即下落不明。待过几年见房价上涨后,便马上提起要求解除无效合同的诉讼。在法院判决房屋买卖合同无效后,则出卖人又可重使伎俩与他人订立房屋买卖合同,从中得利,其结果是只能使进行公平交易的原房屋买收人到头来却无家可归。这显然不符合民法自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则,也不利于解决双方当事人间的纠纷。况且,对未办理房产证的房屋买卖合同的效力问题,我国法学界本来就存有争议,同样有观点认为未依法登记领取权属证书的房屋买卖合同是有效的。因此,人民法院应以诚实信用为原则,充分体现人性化的现代司法理念,将尽量减小合同无效的范围作为当前审理商品房买卖合同纠纷案应当坚持的基本理念,正确审理此类案件,实现法律效果与社会效果有机统一,以增进人民内部团结,促进社会稳定。

综上所述,第二种意见是正确的。

作者单位:

福建省南平市中级人民法院

福建省邵武市人民法院

《商品房买卖合同》预售登记备案的法律效力
未分类 2003-8-18

根据《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条房地产开发企业预售商品房时,应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。、《城市商品房预售管理办法》第十条商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。及《商品房买卖合同》第二十四条商品房预售的,自本合同生效之日起30天内,由出卖人向 申请登记备案。有关规定,出卖人与买受人签订《商品房买卖合同》后,出卖人应在规定期限内到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案,也即我们所谓的预售登记。那么,《商品房买卖合同》的预售登记备案的意义及法律效力是什么?

首先,我们从下面的案例中谈起:

案情介绍:

20013月,中国××银行××(下称 ××支行)与××房地产开发企业(下称 ××开发商)签订了一份借款合同,××开发商向××支行借款人民币2000万元,借款期限自2001331日至2002331日,××开发商以其拥有的“××花园”×号楼国有土地使用权, 抵押土地面积6000平方米,抵押设定日期为2001331日,当日双方依法办理了抵押物登记手续,并领取了土地他项权利证明书。其中,××开发商在2001331日前已销售了20套商品房,并与购房者签订了《商品房买卖合同》,但是该《商品房买卖合同》均未依法办理预售预购登记法律手续。借款合同到期后,××开发商未能偿还全部贷款本金和利息,××支行遂诉至法院,请求××开发商承担还款责任,并对抵押物享有优先受偿权。

法院裁决:××开发商未依约还贷,属违约行为,应承担违约责任。为此,判决:(一)××支行与××开发商签订的借款合同和抵押合同均有效。(二)××开发商于判决生效后十日内偿还××支行贷款人民币2000万元整并支付利息。(三)××支行对抵押物(备注:包括购房者所购商品房所占用范围的土地使用权)依法享有优先受偿权。

本案中,作为购房者虽然在抵押前依法购买了商品房,且《商品房买卖合同》是合法有效,但是由于开发商未能依法将商品房预售合同在房地产管理部门和土地管理部门登记备案。所以,购房者所购商品房所占用范围的土地使用权无法对抗银行对抵押物依法享有的优先受偿权。

1、《商品房买卖合同》签订后,购房者虽向开发商支付了房价款,按照我国地随房走的相关法律规定,预售商品房所占用范围内的土地使用权也随房一并移转。但购房人对此土地使用权仅存在一种期待权。凭此期待权,买受人可以以标的物权利人身份对标的物主张权利并防止第三人对标的物的侵犯。但是由于预售合同的债权性质,为了保障买受人期待权的利益不受侵害,法规规定出卖人应将商品房预售合同在房地产管理部门和土地管理部门登记备案,以视为一种物权预告登记行为,具有对抗其后产生的一切权利的效果,从而最大程度上保护预售合同中买受人对买卖标的物的利益。

而本案中,由于出卖人未能依法将《商品房买卖合同》在房地产管理部门和土地管理部门登记备案,不具有对抗其后产生的一切权利的法律效力。而银行土地他项权利登记所证明的土地使用权抵押所表明的抵押权系一种完全的物权,且依法履行了合法的登记公示手续,其效力具有了物权的排他效力,具有对抗任何第三人对标的物的侵害。所以,法院认定商品房预售合同不具有对抗抵押权的效力,即债权不能优于物权而优先实现是真确的。

2、土地使用权抵押登记的对抗效力

  根据法律规定,不动产及不动产权利的确立和变动必须进行公示。国有土地使用权作为不动产权利,其公示采行依法设定抵押登记方法。权利一经登记,即具有公示公信力。即:一、经登记的权利享有物权的特性,具有物权的排他效力和优先效力,其优先于一切在后设立的物权和所有债权;二、登记设立的物权取得了法律上认可的效力及对抗力。根据《担保法》第41条规定:当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。,当登记权利与非登记权利相冲突时,法律优先保护登记的权利。

综上所述,作为购房者在购买商品房前应重点审核所购房地产的真实性及合法性,并有权就《商品房买卖合同》中有关条款(包括但不限于面积、产权、交付、公共设施、公共配套建筑及抵押等内容)进行修改、增加或删除,签订一份完善的《商品房买卖合同》。其次,购房者不要以为签订《商品房买卖合同》后即万事大吉,购房者应督促开发商及时到政府有关部门依法办理预售登记备案法律手续(最好在合同中明确由于开发商未能及时办理预售登记备案手续违约责任)以保护自己的合法权益不受侵犯。

房屋买卖合同无效的几种情形

来源::日期:2012-10-17

房屋买卖合同无效的情形

  法律法规:《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、最高人民法院相关司法解释、建设部相关规定等法律法规的规定。

  ()房屋与土地分开转让的,(现实中房产和地产分开转让的情形,房产不得转让/地产不得转让)

  法律规定:

  《城市房屋产权产籍管理暂行办法》(建设部颁布实施)的第三条规定:“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则,除法律法规另有规定的外,不得分离”

  《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定:“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”

  《城市房地产管理法》第四十二条规定:“房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”

  法理分析:房屋是建筑在土地上的,为土地的固定附着物,二者之间具有不可分离性,否则,极易引起损失或导致纠纷。因此,房屋的所有权通过买卖合同转让时,该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人,或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权,则该类买卖合同应当是无效的。

  ()侵犯优先购买权的。

  法律规定:

  《民法通则》第七十八条第二款规定:“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让,但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”

  《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第一百一十八条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权,出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”

《合同法》第二百三十条条也有相应规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

法理分析:房屋所有人在转让涉及到共有或出租的房屋时,在同等条件下,其他共有权人或承租人有优先购买权。这就是说,所转让的房屋的产权为数人共有或已对外出租的,必须征求共有人或承租人的是否行使优先购买权。未取得其他共有人或承租人的同意,擅自出卖房屋的,其买卖行为一般应为无效。

()因欺诈而转让商品房的。

  法律规定

  《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。

  ()商品房预售违法的。

  法律规定

我国《城市房地产管理法》第四十五条规定,商品房预售应当符合下列条件:已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证; 按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。如不符上述条件,买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。

  ()在商品房转让过程中,涉及到土地使用权转让违法的。

  法律规定

《城市房地产管理法》第三十八条、三十九条、第四十条的相关规定,:以出让方式取得土地使用权的,没有按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,没有完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,没有形成工业用地或者其他建设用地条件;转让房地产时房屋已经建成的,没有房屋所有权证书;以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批而没有报批或不予批准的;有批准权的人民政府准予转让的,应没有办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金的。

  ()其他的法律法规的强制性规定禁止转让的。

  如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;依法收回土地使用权的;权属有争议的等。

二、房屋买卖效力认定中的一些特殊情形。

  对这些特殊情形,应具体分析而不宜一概认为无效。

  () 房屋买卖未采用书面形式。

  法律规定

  《城市房地产管理法》第四十一条规定:“房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。”

  《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”房到买卖合同的签订应当采用书面形式。但我国也《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”

法律分析:由此可见,房屋买卖合同即使未采用书面形式,也并不必然导致合同无效。如买卖双方均实际履行了主要义务,买受人已交付了房款,并实际使用和占有了房屋,又没有其他违法行为,只是该买卖合同没有书面形式的,应认为买卖关系有效。但为了过户的需要,应补签书面的房屋买卖合同,买方可要求卖方协助办理产权过户手续。如双方未履行口头合同的主要义务且并不能就此达成一致,则该合同应认定为无效的合同。

  () 卖方转让没有所有权证书的房屋买卖合同。

  法律规定

  《城市房地产管理法》第三十八规定不得转让。但从该条立法目的上看,其规定应当是属于行政管理性的,违反这一规定,仅是产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果。

  《合同法》第一百三十一条规定,“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。”可见,只要标的物合法且有权处分,对于标的物是否有相关证照,合同法并无特别要求。

  《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条的规定也可以推导出:房屋买卖合同签订时,尽管该房屋尚未办理所有权登记,合同也有效。对此应理解为:房地产权利人没有现实房屋的产权证而不能办理房屋转让过程中涉及到的登记过户手续,但不应据此认为预购房买卖合同必然无效。如双方在签订协议时对房屋权属证书尚未领取的状况是明知的,且当条件或期限成就时就可以办理过户手续,产权亦无其他争议或购买的房屋已交付原告入住时,一般应认定为有效。如卖方隐瞒无证的事实或因存在屋建造存在违法行为且已被有关机关确定,根本不能取得所有权证的,则此类合同应为无效。

  () 没有办理过户手续而引起发一方反悔的。

  法律规定

  《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》(1990年2月17日最高人民法院)强调:“签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。”

  《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》(1992年7月9日最高人民法院)答复:“房屋买卖系要式法律行为,农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方,还应依法办理该项手续后,方能认定买卖有效。”

《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由请求确认合同无效的,不予支持。”

  《物权法》第十五条规定:“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

  《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条中规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,如果原告请求被告交付该讼争房屋,则人民法院应当责令被告继续履行其合同,并责令被告协助原告办理房屋过户手续。”

  法理分析

  房屋买卖合同是否进行登记已在法律上确认不是生效条件,仅是未办理有关手续之前,不具有将合同指向标的房产权属变更的效力。本质上说,这涉及到的债权行为和物权行为二元划分的理论,只要双方签订的不动产转移合同(债权行为)依法有效,当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记(物权行为)手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的,人民法院应责令其继续履行,办理过户登记。

  () 房屋共有人擅自转让的行为。

  法律规定

  《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”

  《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”

  《物权法》第一百零六条规定:“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”

法理分析 可见,我国法律已确立了我国物权的善意取得制度。只要符合善意取得的条件,即买方受让房屋时出于善意,不知有其他共有人或无从审查是否有其他共有人或有充足的理由人认为其他共有人并不反对,支付了合理的对价,并进行了登记。则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发,应当认定合同的效力允许买方取得房屋的所有权。

  () 城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同。

   法律规定

  《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”,

  《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定:“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”

  《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资源部国土资发〔2004〕234号)第(十三)款重申:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”

   法理分析 总的来说,从我国国家的政治基础和纯粹的法律规定来看,我国现行法律是不允许农村房屋买卖的。加之其又涉及到多方利益博弈,要改变此类规定也很困难。但由于从法律的合理性及此类合同的涉及到的问题广泛性及复杂性来看,又没有充足的理由认定此类行为全部无效。且农村村民出售住房后,只是不能再次申请宅基地而已,购买房屋的城镇居民也可以行使房屋的居住使用权,只是不能取得所有权证。《物权法》第一百五十三条虽然规定,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定,但其却明确了宅基地使用权是一种物权,既然是物权,权利人当然有相应的支配权包括处分权。所以对涉及到宅基地使用权的转让效力的认定,司法实践中认定不尽相同,对该类房屋买卖合同效力的认定就不能简单的一律为无效。如符合规划要求和用地条件,买房自用的,就应认定为有效。且如当事人一方提出无效要求因其违反了诚实信用的民法原则而具有恶意也更不应得到法律支持。

  () 城市公房私自买卖的问题。

  根据建设部及各地政府的规定,此类公房是禁止私自转让的。但这些规定毕竟属于行政规章性质,并不是法律的直接适用渊源。另外,从现实看,私自买卖或者继承公房的行为已非常普遍,且在一定程序上相关公房管理机构也默认了此类行为。所以,如果所涉及的公房转让如在合同签订前或履行后已经得到出租人的同意或买方以自己的名义交付了租金并且实际占有了该房,则这种转让行为是有效的。反之,则为无效买卖合同。

另外,有些地方的公房转让合同不同于其他的房地产买卖合同,通常双方转让的是房屋的使用权,这样严格说就不再属于房地产买卖合同。

  三、房屋买卖合同无效的法律后果

  无效的房屋买卖合同自成立时起就没有法律效力,任何人在任何时候都可以主张该合同无效。该无效合同自成立时起即无效,具有溯及力。无效的房屋买卖合同房屋买卖由人民法院、仲裁机关确认。房屋买卖合同被宣告无效后,将产生以下法律后果:

  (一)出卖人返还房屋价款,买受人返还房屋,涉及到房屋因买受人装修增值部分出卖可适当给予补偿。

  (二)有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

  (三)在商品房买卖过程中,如涉及到开发商恶意行为而导致合同无效,则开商有可能支付已付购房款一倍金额的惩罚性赔偿责任。

  (四)因双方恶意串通,损害国家、集体利益和第三人权益的,应当收缴双方财产,归国家所有或返还给第三人。

(五)涉及到违法犯罪行为的,则应受到行政或刑事处罚。

浅析房屋买卖合同无效的情形及法律后果

www.jsfy.gov.cn 来源:江苏法院网 作者:胡发富 更新时间:2013-12-02 13:50:02

【摘要】

房屋买卖合同,是指房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同,它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人,买受人支付价款的合同。在房屋买卖中,买卖合同的有效性经常遇到纠纷,有效性是买卖双方争论的焦点,而在房屋买卖中,也会出现买卖合同无效的情形。笔者结合司法工作经验特归纳房屋买卖合同无效的情形,为美芹之献,供学术理论界和司法实务界参考。

【关键词】 房屋买卖合同 概念 适用 法律法规 效力 判断标准 无效情形 特殊情形 法律后果

房屋买卖合同,是指房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同,它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人,买受人支付价款的合同。房屋买卖合同和其他合同的共同之处就是他们都是诺成、双务、有偿合同。不同之处在关键于:房屋买卖合同的标的物是不动产,有其特殊性,其所有权转移必须办理登记手续。不办理登记手续,所有权不发生转移,不能对抗第三人。在房屋买卖中,买卖合同的有效性经常遇到纠纷,有效性是买卖双方争论的焦点。而在房屋买卖中,也会有买卖合同无效的情况。笔者结合司法工作经验特归纳房屋买卖合同无效的情形,为美芹之献,供学术理论界和司法实务界参考。

一、房屋买卖合同的概念、适用的法律法规及效力判断标准

房屋买卖合同,是指房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同,它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人,买受人支付价款的合同。房屋买卖合同和其他合同的共同之处就是他们都是诺成、双务、有偿合同。不同之处关键在于:房屋买卖合同的标的物是不动产,有其特殊性,其所有权转移必须办理登记手续。不办理登记手续,所有权不发生转移,不能对抗第三人。

根据我国现行法律法规,房屋买卖合同的订立和履行,应适用的法律有:《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《中华人民共和国商品房销售管理办法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等等。

实践中房屋买卖纠纷时有发生。但不是所有的房屋买卖合同都是有效的,那么,实践中哪些房屋买卖合同为无效的呢?这就要说一下合同的效力,合同的效力又称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人的强制力。依法成立的合同在法律上产生既定力和约束力,无效合同不产生法律效力。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十四条第一款规定:"依法成立的合同,自成立时生效。"《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定:"民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。"这是《民法通则》规定的有效合同标准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产,不得转让:(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十九条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。这是房地产有关的专项特别法规定的房地产转让的禁止性规范,属于法律的强制性规范。尤其《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(七)项"法律、行政法规规定禁止转让的其他情形"是一个涵盖范围更宽的弹性条款(兜底条款)。由此可见,判断房屋买卖合同是否具有法律效力,应主要依据上述《中华人民共和国民法通则》所规定的条件,同时依据诸多其他法律法规的规定。

审判实践中房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、面积、原承租户的利益等多种问题,但都离不开买卖合同的有效性问题,有效性是买卖双方争论的依据,而在房屋买卖中,也会有买卖合同无效的情况。笔者理践结合归纳下列购房合同属于无效合同的情形,为美芹之献,供学术理论界和司法实务界参考。

二、房屋买卖合同无效的情形

那么,究竟实践中哪些房屋买卖合同属无效合同呢?笔者结合司法实践认为主要有以下几种:

1、房屋与土地分开转让,合同无效

《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定:"建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。"《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定:"土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外"。《城市房地产管理法》第四十二条规定:"房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。" 这就是我国现行法律对土地、房屋的管理采取的"房地一体主义"原则,根据这一原则,所有人处分自己的房产时,建筑物所占用范围内的土地使用权一并处分。由于房屋是建筑在土地上的,为土地的附着物,具有不可分离性,因此,房屋的所有权通过买卖而转让时,该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果卖方将房产和土地使用权分别转让与不同的买方,或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权,买方可以提出这种买卖合同无效。

2、侵犯优先购买权,合同无效

《物权法》第一百零三条规定:共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。《民法通则》第七十八条规定:"财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利"。《合同法》第二百三十条:出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十八条规定:"出租人出卖租赁房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"房屋所有人出卖共有房屋时,在同等条件下,按份共有人有优先购买权。房屋所有人出卖已租出房屋时,须提前三个月通知承租人,在同等条件下,承租人有优先购买权。所以同等条件,主要是指房价同等,还包括房价交付期限、方式同等等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的,共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。

3.商品房预售违法,合同无效。我国《城市房地产管理法》第四十五条规定,商品房预售应当符合下列条件:已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证;按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。如不符上述条件,买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。 

4.与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用导致买受人无法取得房屋的,买卖合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条:买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。

5. 无民事行为能力人签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第十二条规定:不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。第十三条规定:不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人, 由他的法定代理人代理民事活动。第五十八条下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的。因此,无民事行为能力人签订的房屋买卖合同无效。

6.限制行为能力人未取得法定代理人同意签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第十二条规定:十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。《民法通则》第十三条第二款规定:不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。《民法通则》第五十八条规定:下列民事行为无效:(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的。可见,制行为能力人未取得法定代理人同意签订的房屋买卖合同。

7.一方欺诈另一方所签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第五十八条规定,下列民事行为无效:(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益。一方欺诈另一方所签订的房屋买卖合同指房屋买卖一方以捏造事实或隐瞒真相等欺骗手段,致使对方当事人发生错误认识所签订的房屋买卖合同。这里的事实真相应指有关房屋权属等关键主要信息,而不是有关房屋情况的所有信息。

8.以胁迫的手段签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第五十八条规定,下列民事行为无效:(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;以胁迫的手段签订的房屋买卖合同指房屋买卖一方以使对方财产、肉体或精神上等方面受损害相威胁,迫使其产生恐惧而签订的房屋买卖合同;

9.乘人之危签订的房屋买卖合同无效。第五十八条规定:下列民事行为无效:(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;乘人之危签订的房屋买卖合同是指房屋买卖一方乘对方处于危难之际或利用对方的迫切需要,强迫对方接受明显不利的条件所签订的房屋买卖合同。

10.房屋买卖双方恶意串通,损害国家、集体或他人利益所签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第五十八条规定,下列民事行为无效:(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;《合同法》规定,第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(二)恶意串通损害国家、集体或者第三人利益。

11.买卖权属有争议的房屋买卖合同无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定,下列房地产,不得转让:(五)权属有争议的。上述法律条文是《城市房地产管理法》专项特别法规的禁止性规范,属于强制性规定,《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。出售人应当对所出售的房屋拥有绝对的、无任何瑕疵的所有权,因为产权发生争议的房屋权属尚未确定,出售人并不一定拥有绝对的所有权,其签订的房屋买卖合同当然无效。

12、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利房屋的买卖合同无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产,不得转让:(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。上述法律条文是《城市房地产管理法》专项特别法规的禁止性规范,属于强制性规定,《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房屋,房屋所有人在房屋被解除上述措施前不得出售,否则所签订的房屋买卖合同无效。如法院依法查封的房屋、被划入拆迁规划红线范围内的房屋等等。

13、在商品房转让过程中,涉及到土地使用权转让违法的买卖合同无效。

《城市房地产管理法》第三十八条、三十九条、第四十条的相关规定:以出让方式取得土地使用权的,没有按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,没有完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,没有形成工业用地或者其他建设用地条件;转让房地产时房屋已经建成的,没有房屋所有权证书;以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批而没有报批或不予批准的;有批准权的人民政府准予转让的,应办理但是没有办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金的。

14.其他导致房屋买卖合同无效的情形。

三、 房屋买卖合同效力认定中的一些特殊情形,对这些特殊情形,应具体分析而不应一概认为无效,即特定条件下有效,特定条件下无效。

1.房屋买卖未采用书面形式。

《城市房地产管理法》第四十一条规定:"房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。"《合同法》第十条规定:"当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。"房到买卖合同的签订应当采用书面形式。但我国也《合同法》第三十六条规定:"法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。"由此可见,房屋买卖合同即使未采用书面形式,也并不必然导致合同无效。如买卖双方均实际履行了主要义务,买受人已交付了房款,并实际使用和占有了房屋,又没有其他违法行为,只是该买卖合同没有书面形式的,应认为买卖关系有效。但为了过户的需要,应补签书面的房屋买卖合同,买方可要求卖方协助办理产权过户手续。如双方未履行口头合同的主要义务且并不能就此达成一致,则该合同应认定为无效的合同。

2.卖方转让没有所有权证书的房屋买卖合同。

《城市房地产管理法》第三十八规定:下列房地产不得转让(包括买卖)()未依法登记领取权属证书的。但从该条立法目的上看,其规定应当是属于行政管理性的,违反这一规定,仅是产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果。《合同法》第一百三十一条规定,"出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。"可见,只要标的物合法且有权处分,对于标的物是否有相关证照,合同法并无特别要求。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定,由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第十九条规定:商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应预支持。由此可以推导出:房屋买卖合同签订时,尽管该房屋尚未办理所有权登记,合同也有效。对此应理解为:房地产权利人没有现实房屋的产权证而不能办理房屋转让过程中涉及到的登记过户手续,但不应据此认为预购房买卖合同必然无效。如双方在签订协议时对房屋权属证书尚未领取的状况是明知的,且当条件或期限成就时就可以办理过户手续,产权亦无其他争议或购买的房屋已交付原告入住时,一般应认定为有效。如卖方隐瞒无证的事实或因存在屋建造存在违法行为且已被有关机关确定,根本不能取得所有权证的,则此类合同应为无效。

3.没有办理过户手续而引起发一方反悔的。

《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》(1990217日最高人民法院)强调:"签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。"《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》(199279日最高人民法院)答复:"房屋买卖系要式法律行为,农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方,还应依法办理该项手续后,方能认定买卖有效。"《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定:"当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由请求确认合同无效的,不予支持。"《物权法》第十五条规定:"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。"《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()》第九条中规定:"依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,如果原告请求被告交付该讼争房屋,则人民法院应当责令被告继续履行其合同,并责令被告协助原告办理房屋过户手续。"

可见,房屋买卖合同是否进行登记已在法律上确认不是生效条件,仅是未办理有关手续之前,不具有将合同指向标的房产权属变更的效力。本质上说,这涉及到的债权行为和物权行为二元划分的理论,只要双方签订的不动产转移合同(债权行为)依法有效,当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记(物权行为)手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的,人民法院应责令其继续履行,办理过户登记。

4.房屋共有人擅自转让的行为。

《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释()》第十七条第()"夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人",《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条"共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿"。《物权法》第一百零六条规定:" 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:()受让人受让该不动产或者动产时是善意的;()以合理的价格转让;()转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。"可见,我国法律已确立了我国物权的善意取得制度。只要符合善意取得的条件,即买方受让房屋时出于善意,不知有其他共有人或无从审查是否有其他共有人或有充足的理由人认为其他共有人并不反对,支付了合理的对价,并进行了登记。则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发,应当认定合同的效力允许买方取得房屋的所有权。

5.城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同。

《土地管理法》第六十三条规定:"农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。" 《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定:"禁止擅自通过村改居等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。"《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资源部国土资发〔2004234)(十三)款重申:"严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。"总的来说,从我国国家的政治基础和纯粹的法律规定来看,我国现行法律是不允许农村房屋买卖的。加之其又涉及到多方利益博弈,要改变此类规定也很困难。但由于从法律的合理性及此类合同的涉及到的问题广泛性及复杂性来看,又没有充足的理由认定此类行为全部无效。且农村村民出售住房后,只是不能再次申请宅基地而已,购买房屋的城镇居民也可以行使房屋的居住使用权,只是不能取得所有权证。《物权法》第一百五十三条虽然规定,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定,但其却明确了宅基地使用权是一种物权,既然是物权,权利人当然有相应的支配权包括处分权。所以对涉及到宅基地使用权的转让效力的认定,司法实践中认定不尽相同,对该类房屋买卖合同效力的认定就不能简单的一律为无效。如符合规划要求和用地条件,买房自用的,就应认定为有效。且如当事人一方提出无效要求因其违反了诚实信用的民法原则而具有恶意也更不应得到法律支持。

四、房屋买卖合同无效的法律后果

无效的房屋买卖合同自成立时起就没有法律效力,任何人在任何时候都可以主张该合同无效。该无效合同自成立时起即无效,具有溯及力。无效的房屋买卖合同房屋买卖由人民法院、仲裁机关确认。房屋买卖合同被宣告无效后,将产生以下法律后果:

1.出卖人返还房屋价款,买受人返还房屋,涉及到房屋因买受人装修增值部分出卖可适当给予补偿。

2.有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

3.在商品房买卖过程中,如涉及到开发商恶意行为而导致合同无效,则开商有可能支付已付购房款一倍金额的惩罚性赔偿责任。

4.因双方恶意串通,损害国家、集体利益和第三人权益的,应当收缴双方财产,归国家所有或返还给第三人。

5.涉及到违法犯罪行为的,则应受到行政或刑事处罚。

五、结语

总之,房屋买卖合同是一种常见的特殊买卖合同,在实践中要正确判断房屋买卖合同无效的情形并正确理解其法律后果,以期维护房屋买卖合同民事法律关系,推动房地产交易市场的健康发展。

于审理商品房买卖纠纷案件的指导意见(讨论稿)

  • 关于审理商品房买卖纠纷案件的指导意见(讨论稿)

09-03-09 10:57 发表于:《法律零距离VS南京律师在线》 分类:未分类

根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产抵押管理办法》、《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释),参照山东省高级人民法院《关于审理房地产案件若干问题的意见》、山东省高级人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》等相关规定,结合本院的审判实践,就审理商品房买卖合同纠纷案件,提出如下指导意见。

一、诉讼主体的审查确定

1、商品房买卖合同纠纷案件的主体。商品房买卖合同纠纷案件的主体是出卖方和买受人。出卖方限于房地产开发企业。买受人则是企事业法人(或分机构)、机关、事业单位、社会团体、自然人等等。

2、商品房担保贷款纠纷案件的主体。在商品房担保贷款纠纷案件中,存在三个合同关系,三方主体。三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。三方主体为:借款人(担保人、买受人)、贷款人(担保权人、银行)、保证人(出卖人)。

买受人与出卖人因商品房买卖合同发生纠纷,起诉请求确认买卖合同无效,或请求撤销或解除买卖合同时,应将银行作为有独立请求权的第三人,对商品房买卖合同与商品房担保贷款合同一并处理。

《解释》第26条规定,买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷时,在买受人未按贷款合同约定偿还贷款时,银行可对现房行使优先受偿权,或通过行使类似债权人代位权的方法请求处分买受人在预售合同中享有的房屋期待权,以获得优先受偿。在买受人未取得房屋权属证书也未与银行办理房屋抵押登记手续时,银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分。人民法院在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼时,应通知出卖人参加诉讼;如出卖人为担保贷款合同提供保证,银行同时起诉出卖人的,出卖人应为共同被告,银行也可直接提起诉讼,要求出卖人承担保证责任。

《解释》第27条的规定,若买受人已取得房屋权属证书并与银行办理房屋抵押登记手续,银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿的,人民法院不应追加出卖人为当事人,但出卖人提供保证的除外。

若因买受人要求出卖人支付逾期交房违约金或出卖人要求买受人支付逾期付款违约金而发生的纠纷,一般不应通知担保权人作为当事人参加诉讼。但买受人以逾期付款是因为担保权人的违约行为造成为由,申请人民法院追加担保权人作为第三人参加诉讼的,人民法院应予支持。

3、包销人在商品房买卖合同中的诉讼地位。对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷,人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方的诉讼地位。在商品房包销中,存在开发商与包销人之间的包销关系、开发商和包销人与买卖人之间的关系。在因包销引发的买卖关系中,买受人应将开发商和包销人作为共同被告(普通的共同诉讼)。如果买受人因买卖合同发生纠纷,只将开发商作为被告提起诉讼的,人民法院应当通知包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

二、当事人应当提供的证据和举证责任分配

()举证要点

当事人签订的认购书、商品房买卖合同、首付款的情况、购房款的支付情况、土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证、竣工验收交付日期、预售许可证明、房屋交付证明(交钥匙)、房屋分户分层平面图、办理房产证的相关资料。

()举证责任分配

买受人一般应提供认购书、商品房买卖合同、首付款的凭证、购房款的凭证。

房地产开发商则应提供土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证、竣工验收交付日期证明、预售许可证明、房屋交付证明(交钥匙)、房屋分户分层平面图(有资格的测绘机构测绘)、办理房产证的相关资料。

买受人对开发商提供的房屋分户分层平面图有异议的,应申请鉴定,对房屋的实际面积进行重新测绘。

三、本类案件的主要争议焦点

商品房买卖合同纠纷案件的主要争议焦点一般为:

1、商品房买卖合同的效力问题:是有效、无效、还是履行不能需要解除;

2、房屋质量问题:是主体质量不合格(主体结构质量不合格不能交付使用或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格),还是因房屋质量问题严重影响正常生活的,或是房屋质量有一定的瑕疵,在保修期内需要出卖人承担修复责任;

3、房屋的相关设施是否齐全;

4、违约行为是恶意违约还是一般性违约;

5、房屋的实际面积与合同面积;

6、违约金数额的调整和确定;

7、办理房屋权属证书迟延办理或不能办理的责任。

四、法律关系的性质和效力认定问题

()商品房预售合同的效力

在审理商品房合同纠纷案件时,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

衔接之一:《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条,商品房预售,应当符合下列条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(3)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。

衔接之二:《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条,(内容同上)。第二十四条,房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交下列文件:(1)本条例第二十三条第(一)项至第(三)项规定的证明材料;(2)营业执照和资质等级证书;(3)工程施工合同;(4)预售商品房分层平面图;(五)商品房预售方案。

在认定商品房预售合同的效力时,应注意以下几点:

1、为避免司法权与行政权之间的冲突,在认定商品房预售合同的效力时,对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查,即对出卖人未取得商品房预售许可证明签订的预售合同应认定无效,出卖人取得商品房预售许可证明的,可认定预售合同有效。从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的,可通过行政复议或行政诉讼的方式解决。

2、考虑到我国目前房地产市场管理机制还不健全,商品房交易行为也不规范,《解释》第2条将出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前,而不是签订合同时,以尽量促使合同有效成立和维护商品房交易的安全。

3、对城市房地产管理法第四十四条规定的商品房预售合同登记备案问题,应属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施,不是确认合同效力的必要条件。《解释》第6条明确规定:当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。

(二)土地使用权转让合同效力的认定

根据《合同法》及最高法院法释(2005)5号司法解释的规定,转让方转让土地使用权应当取得土地使用权证书,所签订的土地使用权转让合同是有效的。在当事人向人民法院起诉前,仍未取得土地使用权,或仍未获得有批准权的人民政府批准的,其所订立的转让合同应认定为无效。

(三)房地产开发企业的经营资格对合同效力的影响

房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明,审核和发放房地产企业的营业执照,是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格,是开发房地产的必要条件,也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。在审判实践中,不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理,对于当事人无房地产经营资格的,应确认合同无效。

五、案件相关事实的认定问题

在认定该类案件事实时,通常情况应对下列事实进行审查,并作出认定:

1、确认商品房买卖合同是预约合同还是本约合同,是商品房包销合同,还是商品房买卖合同与贷款担保合同的合并;

2、确认合同的实际履行情况,包括买受人交付定金、首付款及其他房款的基本情况(时间和数额);

3、出卖人取得的土地使用证、商品房预售许可证,竣工验收情况,出卖人交付房屋的约定及实际交付日期,办理房屋权属证书的日期及实际取得日期;

4、对出售现房的还要确认房产证大证。

5.其他需要认定的事实。

六、案件有关责任认定的一般原则

(一)买受人责任的认定,一般是逾期给付购房款。

(二)出卖人责任的认定,有以下几个方面:

1、出卖人恶意违约的责任认定。(1)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(2)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人(一房数卖)。《解释》第八条之规定。

2、出卖人订立商品房买卖合同时有欺诈行为的责任认定。(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房预售许可证的事实;(2)故意隐瞒房屋已抵押的事实;(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。《解释》第九条之规定。

3、房屋质量保证责任的认定。出卖人所售房屋因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格;或房屋质量有瑕疵,在保修期内,需要出卖人承担修复责任的认定。

4、面积误差比绝对值超出3%的责任认定。

七、案件实体处理的一般原则和把握尺度

()商品房销售广告和宣传资料内容的性质认定

《解释》第3条规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

相关衔接,《合同法》第十四条规定如果意思表示内容具体确定,并表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时,该意思表示即为要约。

根据相关资料及审判实践对法律没有规定及当事人在合同中又未约定的,本意见认为符合下列情形之一的,该广告内容具有法律约束力:1、对房屋的说明和允诺应具体确定。如房屋为混凝土结构或框架结构,居住区有绿地(绿化率达到80%)、每单元配有日本原装三菱电梯两部、车库、收视等等设施齐全。2、该内容是对开发规划范围内相关设施所作的说明和允诺。相关设施包括商品房的基础设施和相关配套设施。基础设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等;公共配套设施包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套,如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。但是对规划范围之外的周边环境的渲染、描述等应予除外。3、向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺。4、对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示。5、对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述。6、对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明;7、其他载有明确指标的说明。

对上述内容即使未订入商品房买卖合同中,也应视为合同内容,出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的具体确定的说明和允诺的,应承担违约责任。

()商品房认购书与定金的问题

1、认购书(预约合同)的确认。出卖人与买受人在签订商品房买卖合同之前,先行就房屋买卖有关事宜进行初步确认,并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保,并签订了书面协议,是商品房买卖认购书,也称之为预约合同。认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。

2、立约定金及其返还。(1)当事人在签订认购书时约定交付定金的,认定该定金为立约定金。

衔接之一,《担保法》第八十九条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

衔接之二,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十五条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

(2)立约定金的返还。A、根据当事人的约定和法律关于定金的规定,在因当事人一方违反认购书约定,导致商品房买卖合同未能订立的,按照定金罚则承担责任。B、如当事人双方均无违约行为,只是就有关条款协商不一致,或者因不可归责于当事人双方的事由,如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的,收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。

()惩罚性赔偿责任的适用

《解释》第8条、第9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形:一是商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;二是商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;三是订立合同时,出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;四是在订立合同时,出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;五是订立合同时,出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

衔接之一,《消法》第四十九条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

衔接之二,《中华人民共和国合同法》第一百一十三条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

()商品房数次买卖的处理

当前我国民事立法采用的是债权形式的物权变动模式,即当事人之间存在有效的债权合同并办理了交付或者登记手续,才能产生物权变动的法律效果。出卖人将商品房数次出卖所签订的合同,不违反法律的禁止性规定,均应当是有效的合同。在此情形下,先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权;其次是出卖人先行交付,已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权,但出卖人和买受人之间恶意串通的除外;如果数买受人均未占有房屋,依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。

()商品房买卖合同无效后,房屋升值部分的归属问题

1、商品房买卖合同订立后尚未履行前由于出卖人的过错而导致合同被确认无效、撤销和解除的情况,其处理的办法与一般合同并无明显不同。

2、房屋的升值部分归买受人所有,要求出卖人对买受人的直接损失予以赔偿,至少应该符合以下几个条件:(1)商品房买卖合同成立并实际履行;(2)商品房买卖合同被确认无效或者被撤销,不动产财产确需返还;(3)买受人请求赔偿该升值部分的损失。(4)房屋自然升值,升值部分的确定需要由有法定资质的评估机构进行合法评估。

应当赔偿的理由如下:(1)房屋买卖合同成立并实际开始履行后,房价大幅上涨,此利益依附于不动产之上,买受人占有此不动产并随后取得房屋所有权时,此利益与不动产并不分离。一旦合同被确认无效,不动产需要返还时,此部分便在理论上从不动产中分离并显现出来,不再依附着不动产返还给有过错的出卖人,而应该属于无过错的买受人在占有此房期间内无论经营还是居住所产生的自然孳息,其所有人为买受人。此即为特权行为的独立性、无因性。(2)如果商品房买卖合同无效的后果是出卖人的过错造成,并且在确认合同无效后,出卖人要求买受人退还此房,即出卖人得到房屋升值部分,就会产生有过错的一方不仅不会为自己的违法行为付出任何代价,相反还可以得到“意外丰厚的利润”,而其违法行为的否定后果则完全由无过错的买受人来承担,有悖于法律基本的公平原则。(3)有利于维护社会交易秩序的稳定。如果对买受人所有的房屋升值部分不予保护,谋取暴利的最大化(一房数卖)会刺激出卖人更加以堂而皇之的理由实施违法、违约行为,于稳定社会交易秩序不利。

()房屋的交付使用和风险责任承担

因房屋交付使用引发的诉讼,主要涉及到房屋所有权的转移和风险的承担及违约金的计算等问题。

1、房屋的交付使用。

(1)《合同法》第一百三十三条和第一百三十五条规定,商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务,买卖合同的标的物所有权自交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此规定,在法律、法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用为交付房屋所有权证书的,出卖人对房屋的转移占有,即为合同约定的房屋交付使用。也就是说,出卖人只要在合同约定的期限向买受人交付房屋,即交钥匙,就已履行了合同约定的交付房屋的义务。

(2)如果当事人在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有,还应办理房屋所有权移转登记的,出卖人就应按约定履行义务。

《解释》第十一条规定,对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。

注意,即使在当事人没有明确约定房屋的交付使用包括办理房屋所有权登记手续时,出卖人交钥匙义务的履行也并非就意味着出卖人的合同义务履行完毕,根据法律规定,还应协助买受人办理房屋所有权登记,转移房屋所有权于买受人。

(3)办理房屋所有权登记的时间。不动产房屋的所有权从办理所有权登记手续时起转移。办理房屋所有权登记手续的时间,当事人可另行协商约定,没有约定的,按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定,预售商品房的买受人应当自房屋交付使用之日起90日内,现售商品房的买受人应当自买卖合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,出卖人应当协助买受人办理,并提供必要的证明文件。

《城市房地产管理法》第五十九条规定,国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。第六十条第三款规定,房地产转让或者变更时,应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

(4)购买商品房申请登记需提交的资料

买受人应提交资料如下:

A、个人购买的,提交身份证或者有效身份证明。单位购买的,提交营业执照或法人登记证;

B、房屋买卖合同;

C、委托代理的,个人出具公证委托书和受托人身份证或有效身份证明。单位出具委托书和受托人身份证或有效身份证明。

开发企业应提交资料如下:

A、开发商营业执照和开发资质证书;

B、房屋买卖合同;

C、房屋所有权证;

D、测绘机构出具的房屋面积测量报告及房屋平面图;

E、移交结算协议书;

F、委托代理的,单位出具委托书和受托人身份证或有效身份证明;

G、登记机关认为必要的其它资料。

(5)未提供必要的手续致使房产证逾期办理的违约责任确定。

A、如果买受人提供了其必要的手续或资料而出卖人未为其办理房产证,出卖人承担全部的违约责任。

B、双方均未提供完全必要的手续或资料而未办理房产证,双方各自承担相应的责任。

2、风险责任承担。

风险责任一般情况下与标的物交付的同时一并转移。风险责任是因不可抗力或意外事件等不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损、灭失。

《合同法》第一百四十二条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

《解释》第十一条第二款规定,房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

()违约金数额的调整和确定

1、违约金数额的调整。

一是当事人没有按照合同约定履行义务或者迟延履行合同义务,构成违约的,应当按照商品房买卖合同约定的违约数额或者损失赔偿额的计算方法,承担违约责任;二是当事人如果以约定的违约金过分高于因违约造成的损失为由请求减少的,人民法院可以约定的违约金是否超过损失的30%为标准,予以适当调整;三是当事人以约定的违约金低于因违约造成的损失为由请求增加的,应以实际损失确定违约金数额。

《解释》第16条规定,当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。

但是,在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下,当事人以约定的违约金过分高于或低于造成的损失为由要求减少或增加违约的,一般不予支持。

2、违约金数额的确定。商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额的计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:(1)逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。(2)逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

()商品房买卖合同的解除

1、《城市房地产管理法》施行后订立的合同发生纠纷时,当事人请求解除合同的,均适用《解释》第十五条的规定,根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。

法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的除外。

前款所引述的合同解除权的行使期限属于除斥期间,不存在期间的中止、中断和延长的情形。对方当事人在解除权发生之日起的一年内进行催告的,解除权的行使期限自催告之日起计算三个月。

2、套内建筑面积或者建筑面积与合同约定面积不符,面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。

但买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于约定的,误差比在3%(含3%)以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;小于约定面积的,误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。《解释》第十四条的规定。

()商品房包销合同的认定处理

根据司法实践中遇到的包销行为的一般做法,包销是出卖人与包销人签订商品房包销合同,约定在包销期内,出卖人将已竣工或者尚未建成但符合预售条件的房屋,确定包销基价交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同,包销期限届满,包销人以约定的包销价格买入未出售的剩余商品房的行为。目前对商品房包销没有规定,不便对包销行为的性质给予归类,《解释》只宜按照包销的通常做法,根据《合同法》第七条、第八条、第一百二十四条规定,将其定性为无名合同。根据包销的实践做法,《解释》第二十条规定:对包销期满后的剩余房屋,当事人有约定的,按照约定处理,没有约定或约定不明的,由包销人按包销价格购买。《解释》第二十二条规定因包销合同发生的纠纷,诉讼主体为出卖人与包销人。买卖合同纠纷的诉讼当事人应为出卖人和买受人。但如果出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的,包销人也应作为当事人参加诉讼。

()商品房担保贷款合同纠纷的处理

《解释》将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款,包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款合同。

1、商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款的,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同,并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

2、因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持。出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买卖人。

3、担保权人与买受人、出卖人签订预售商品房担保贷款合同后,因登记部门的原因致使其未办理预售商品房担保贷款合同备案登记或抵押登记的,可以认定预售商品房担保贷款合同中的抵押合同关系有效,但不得对抗第三人。

4、商品房担保贷款合同中关于“抵押房产的全部或部分发生毁损,不论何时和何种原因,亦不论何人过失,均由买受人负全部责任,并赔偿由此引起的一切损失”的条款,加重了买受人的责任,导致当事人利益的失衡,人民法院在当事人请求时可依据《合同法》第四十条的规定,以提供格式条款一方加重对方责任为由,认定该条款无效。

《合同法》第四十条规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益;(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条规定,合同中的下列条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

5、对于商品房担保贷款合同中关于买受人不得将抵押房产出租、转让的条款,人民法院可依据《合同法》第四十条的规定,以提供格式条款一方排除对方主要权利为由,认定该条款无效。

6、买受人未经担保权人同意将抵押房产出租的,可认定租赁合同有效,但担保权人在实现抵押权时,承租人的租赁权不具有优先于抵押权的效力。

如果买受人在出租抵押房产时,未书面告知承租人该财产已抵押的,买受人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果买受人已书面告知承租人该财产已抵押的,因实现抵押权造成承租人的损失,由承租人自行承担。

7、买受人未经担保权人同意将抵押房产转让的,可认定转让合同有效。如果原来已办理抵押登记或商品房担保贷款合同备案登记的,担保权人仍可以行使抵押权。受让人可以代替原买受人清偿其全部债务后,向原买受人追偿。受让人不代替原买受人清偿债务时,因担保权人行使抵押权给受让人造成损失的,对于原买受人所欠担保权人的债务部分,应由原买受人承担清偿责任,其余损失则由受让人和原买受人按照过错大小分担。但当事人另有约定的除外。

如果原来未办理抵押登记或商品房担保贷款合同备案登记的,担保权人不能对抵押物行使抵押权。因此给担保权人造成损失的,由原买受人承担赔偿责任。

八、判决主文的标准化表述

()无效合同的表述

一、原告XXX与被告某某公司于X年X月X日签订的商品房买卖合同无效。

二、被告XX公司于本判决生效之日起10日内返还原告XXX购房款XX元。

三、原告XXX于于本判决生效之日起10日内腾出本市XX小区X号楼X单元XX室房屋交付被告XX公司。

四、被告XX公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告XXX一倍购房款XX元。

五、被告XX公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告XXX经济损失XX元。

案件受理费、其他诉讼费用的负担情况。

(二)有效合同的表述

一、原告XXX与被告某某公司于X年X月X日签订的商品房买卖合同有效。

二、被告XX公司于本判决生效之日起10日支付原告XXX违约金XX元。

案件受理费、其他诉讼费用的负担情况。

民事审判中无证房屋买卖合同效力的研究

作者:代学文 丁恩友 发布时间:2013-05-20 08:29:05


【内容摘要】:自从我国改革开放,经济快发展以来,我国城市房地产业不断发展壮大,特别是近年我国房地产业走入规范有序的发展阶段,房地产业的生产总值占国民生产总值的比例不断扩大,并拉动了其它相关产业的发展,这直接导致城市房地产交易数量的急剧增加,房地产交易的增加,又导致了房地产交易纠纷的增加,长期以来,由于各种原因,农村房屋的交易一直存在,特别是随着农村经济的发展和城市建设的加快,大量农民被城镇化为居民或涌入城市工作、生活,对农村房屋的交易城里需求被时代激发出来。于是,农村房屋也越来越多的成为交易的对象,农村房屋交易的纠纷也大幅增加,不论是城市房地产交易合同的纠纷还是农村交易房屋合同的纠纷,涉及的首要问题是:合同是否有效。本文主要从通过法律、法规、法理分析出发,认为城市无证房屋买卖合同与农村房屋买卖合同,应为有效合同,同时对如何处理提出构想。

【关键词】: 合同效力 无证房屋 房屋产权管理制度 宅基地使用权 强制性规范 管理性规范 效力性规范

一、无证房屋的分类及形成原因

无证房屋主要分为两大类:第一大类就是城市无证房屋,城市无证房屋又可以分为:

1、没有办理产权证的房屋:这一类房屋是具备办理产权证的要件,但是由于产权人怠于办理而没有办理产权证;

2、暂时不能办理产权证的房屋:这一类房屋是由于房屋的所有权人在修建或者转让时就没有办理相关法定手续而缺乏某些必要的办理房屋所有权证和国有土地使用权证的要件(如划拨的土地上的房屋转让时没有缴纳相关土地出让金),因此不能取得房屋所有权证和国有土地使用权证,但是只要产权人补齐相关手续就能够办理房屋所有权证和国有土地使用权证;

3、永久不能办理产权证的房屋:这一类房屋主要是因为缺乏相关重要手续要件,而这种手续要件是事后不能够补齐的,如违章建筑中被勒令拆除的房屋,以及一些由政府和相关部门掌控的不符合法律规定但又实际存在的房屋,此类房屋无法办理合法手续,但是又实际存在和被占有,无法取得房屋所有权证和国有土地使用权证。

第二大类是农村房屋。

我国农村房屋未纳入国家房屋产权管理制度的管理范围,所以农村房屋也属于无证房屋的范畴。虽然,国家没有明令禁止农村房屋的买卖,但是也无任何相关法律规范农村房屋的买卖,农村房屋买卖属于国家法律的空白地带。农村房屋在交易时,农村房屋的所有权人能够用来证明自己对房屋享有所有权的证明一般都是当地区、县级土地管理部门颁发的宅基地使用权证,而没有房屋所有权证。

二、我国土地的性质及与房屋的关系

世界上任何房屋都是在特定的土地或其它承载物之上的,它不可能独立于承载物而成为空中楼阁。我们生活中的房屋主要还是直接修建在土地之上的,我国法律没有明确规定土地与房屋是主从物关系还是独立的两个物,但从《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律规定看,可以确定:我国的土地所有权或归国家所有,或归农民集体所有,房屋则可以成为公民的私有财产。土地的所有权归国家所有、集体所有与房屋的公民个人所有之间可以并存,即我国法律承认建筑物所有权与土地所有权可以分离的原则。在我国,任何单位或个人均无权处分土地所有权,土地所有权制度,体现的更多的是一种象征意义。就房屋的处分而言,主要涉及到了房屋项下的土地使用权的处置,在城市,涉及到了国有土地使用权的处置,在农村则涉及了农村宅基地使用权的处置。根据我国现行立法的规定,可以确认我国房屋的产权结构为:房屋所有权+土地使用权(城市为国有土地使用权,农村则为宅基地使用权)。因此,探讨无证房屋的买卖效力涉及到了公民对自身拥有的房屋所有权及土地使用权的处分权能问题。

既然我国房屋与土地是两个不同的性质的权利,房屋与土地是可以分开进行转让的那么就房屋与土地的关系是如何规定的呢?《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定:在城市规划区范围内,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十一条土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。第三十一条:房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条:房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十二条:以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。根据以上法律及相关法律规定可以把我国城市房屋与土地的关系总结为:在时间上“房随地走”,在空间上“地随房走”。

关于农村宅基地与房屋之间的关系问题,世界上大多数国家的法律规定了宅基地所有权与地上建筑物所有权的关系一般适用主物与从物的原理,即地上物从属于土地,地上建筑物不能单独成为所有权的客体,实行房屋、宅基地一致的原则。权利人在取得宅基地所有权的同时也取得了地上建筑物的所有权。例如德国、法国民法典就有类似的规定。按照我国法律规定,宅基地所有权属农村集体经济组织所有,其使用权由集体组织按法律规定的条件和程序划拨给村民使用。作为宅基地使用权人,有权在取得的土地上享有占有、使用的权利,可以在该土地上建造住房以及其他附着物。使用权人无权单独转让宅基地,但如果使用权人在宅基地上已建造了房屋,房屋的所有权的完整权能属于宅基地使用权人。此时,房屋的所有权与土地的所有权分属不同的权利主体,双方在权利行使方面必然相互牵制。而房屋与土地紧密结合的特点决定了二者必有一方要妥协,或者“房随地走”或者“地随房走”。我国的土地管理法规定,农村村民一户只能申请一处宅基地。但建于这一处宅基地上的房屋,当由于种种原因,农民需要通过市场对房屋进行交易时,却遇到法律上的障碍。因为房屋与宅基地均是不动产,宅基地属于集体所有,处置了房屋必然要同时处置宅基地,这使得农民住宅房的所有权的权能的实现受到了极大的阻碍。因此,我国农村房屋与宅基地的关系是不明确的。这给司法实践带来了很大困难,改变这种状况己是司法界不能回避的话题。

三、无证房屋买卖合同效力的司法实践与争论观点

案例1:[案件事实]1998年10月,甲经审批取得国有土地使用权证,1999年10月建造商住楼三层三间,但未领取过房屋所有权证。同月,甲与乙签订了房屋买卖协议,约定价款30万元。协议签订后,乙付清房款,甲也将房屋交付给乙占有、使用,并把土地使用权证一同交付。乙未办理土地使用权过户手续,也未申请领取房屋产权证。2000年8月,因房屋大幅度涨价,该房估价已达50万元,甲向乙提出要求增加房款,遭乙拒绝,甲遂向法院起诉要求确认买卖合同无效,返还房屋。

[审判结果]一审法院认为,双方签订的合同因违反《城市房地产管理法》第三十七条“未取得权属证书的房地产不得转让”规定无效,双方各自返还已取得的财产,判决由甲返还20万元房款及按银行同期贷款利息,房屋归甲所有。乙对判决不服,提出上诉。二审法院审理后认为,房屋买卖合同违反法律禁止性规定,属无效合同。合同无效后,互相返还财产外,应由过错方承担因合同无效造成的损失。鉴于本案中双方均有过错且房屋已大幅增值,故损失数额可把房屋增值部分(20万元)作为计算依据。判决由乙返还房屋给甲,甲返还房款20万元并赔偿损失10万元。

本案两级审法院的判决,在认定合同无效上完全一致,所不同的是对无效合同处理结果上有异,这种处理方式在审判实务中较为常见。也有学者主张此类合同不应认定为无效合同而应认定为有效合同。

案例2:[案件事实]2005年城市效区农民甲将自己家的一栋三层小楼房卖给县城居民乙,没有办理宅基地使用权的变更,双方都完成了交付的义务,乙也住进了甲的房屋。2006年12月由于甲想回村居住,便想要回自己的房屋,协商未果。后甲诉至法院,要求确认买卖合同无效,返还房屋。

[审判结果]一审法院审理后认为,双方签定的合同违反了《中华人民共和国土地管理法》第63条之规定:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;违反了国务院于2004年颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的规定:加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。违反了国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知的规定:严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。据《合同法》52条之规定依法判决双方买卖合同无效,双方返还。

法院对本案合同无效的处理在司法实践中较为常见。但也有学者认为此类合同只要没有其它违法行为应被确认为有效为宜。

(一) 合同无效论的法律依据及评析

城市无证房屋买卖合同无效观点的依据主要有以下两点:

1、此类合同违反了法律的强制性规定。我国《民法通则》第五十八条规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”,《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”,《城市房地产管理法》第三十七条规定“下列房地产,不得转让:…(六)未依法登记领取权属证书的;”第三十八条第二款规定“转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书”。根据上述法律的规定,城市无证房屋的买卖合同违反了法律的强制性规定依法应被确认为无效合同。

2、无证房屋的交易会导致没有权属证书的房屋在市场上流转,而国家对房屋交易征收各种税费都是通过变更所有权证书的手续来实现的。如允许没有权属证书的房屋在市场上流转则会损害国家的税收利益,法律必须禁止,合同应当被确认无效。

农村房屋买卖合同无效观点的依据主要有以下两点:

1、此类合同违反了法律的强制性规定。我国宪法第10条第4款规定:任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。《中华人民共和国土地管理法》第62条第1款规定:农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准;第四款规定:农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。该法第63条规定:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此,在农村宅基地上所建商品房买卖合同违反了法律的强制性规定。根据《合同法》第52条的规定,违反法律的强制性规定的合同无效,由此就可以得出此类合同无效的结论。

2、此类合同购买主体必须是本村村民,除此以外合同无效。1999年发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。国务院于2004年颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中明确指出:“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。”“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知中也明确指出:严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。农村村民一户只能申请一处宅基地,农民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的与集体经济组织成员的资格是联系在一起的。在一定程度上,宅基地具有社会福利和社会保障的功能。如果非本村村民获得该房屋,由于主体资格的变动,就会改变宅基地使用权的性质,因而农村房屋对集体经济组织外成员具有不可交易性。

(二)合同有效论的法律依据及评析

合同有效观点的依据概括起来主要有以下几点:

1、合同只有违反了法律和行政法规中强制性规范的效力性规范才被视为无效合同。

法律行为或合同效力以《民法通则》第五十八条概括性地以“违反法律”认定无效,已被《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”无效所取代,杜绝了以违反规章及政策作为判断合同效力的依据,缩小了合同无效的范围,但这种规定仍然难免过于概括,仍然会大量存在的法律、行政法规的强行规定压缩私法自治的空间。笔者认为实践中一般分两种情况。一种情况是合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗,法律直接规定此类合同无效。另一种情况是,合同违反了法律、法规的强制性规定,但法律、法规并没有直接规定此类合同无效,合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定,如一般行政法规范制定的强制性规定,当合同违反了行政法规范的强制性规定时,行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任,不直接规定合同的效力。我国由于行政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制,行政法强制性规范很多,且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。我国法律、法规确定了大量的强制性规范,但违反这些规定是否都导致合同无效呢?近年来,理论界开始重视强制性规范对合同效力的影响问题,将强行性规范进一步区分为管理性规范和效力性规范,只有违反效力性规范的合同才能被认定为无效,并建议在合同法司法解释中予以明确,以指导审判实践。

违反强行性规范,就确认合同无效会导致许多合法权利无法实现。如,经营者销售不合格产品违反了国家法律的强行性规定,如认定买卖合同无效,则消费者只能要求销售者退还价款,无权主张合同权利,势必损害消费者的合法权利,显然这不符合强行法规范的立法目的,也有悖民法意思自治原则的基本精神。 在我国,私法相对于公法明显欠发达,国家在社会管理中主要依靠行政性法规发挥作用,所以必然会在法律、行政法规中设置大量的强行性规范,这些规范不仅在社会公共管理领域发挥着作用,还渗透到本来应当属于私法自治的领域,使得民法中的许多原则在实践中形同虚设。

我国《城市房地产管理法》属于行政性法规是确定无疑的,其立法的重心在于加强对城市房地产的管理。该法对于私法的干预,主要表现在第三十七条、第三十八条。第三十七条规定“下列房地产,不得转让:…(六)未依法登记领取权属证书的;”第三十八条第二款规定“转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书”。 从立法目的看,制定城市房地产管理法的主要目的,是要解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题。因此,该法中虽然对反映房地产归属的静态物权关系作了一些规定,如出让土地使用权、房地产抵押权等,但主要调整的不是民事物权关系,而是对房地产的生产、流通、消费各环节动态流转关系的规定。对于第三十七规定的目的是“为了维护房地产市场秩序,避免国家收益的流失,减少交易纠纷”,对于该条第(六)项,之所以制定该项规定,是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清,归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则,不利于市场秩序的维护,不利于国家对房地产的管理和监督。 则此类强行性规范都属于管理性规范而非效力性规范。从价值取向看,合同无效无视买受人的合法权益,让出卖人通过不合理的反悔得到利益,不仅违反了“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则,而且违反了诚实信用的市场原则,损害了民事流转的安全性,进而影响市场交易秩序。就上面案例1来说,甲、乙都有买卖、交付房屋的意思表示,甲就有义务就房屋权属向有关部门办理手续,以符合法律的要求,这是甲的应尽义务。甲违反该义务,不应得到法律的保护。乙作为买受人,其购买没有权属证书的房屋,虽然没有审查权属证书、没有依法进行买卖,但其交清房款后占有房屋是诚实信用的,则甲、乙双方的房屋买卖合同应被确认为有效。

《中华人民共和国土地管理法》第62条与《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和《关于加强农村宅基地管理的意见》等对于农村房屋买卖的限制都属管理性规定不应必然导致合同无效。且《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》并不是行政法规而只是行政规章。

2、房屋过户登记不是房屋买卖合同的有效要件,未办理房屋过户登记不影响房屋买卖合同的效力,只要房屋买卖合同符合合同的有效要件,合同有效。

理由是:(一)从登记制度的设定目的来看,登记的作用在于公示,即使他人知晓该权利的存在,从而保障交易安全。债权和物权的区别决定了只有物权变动才需要登记,债权变动不需要登记。物权和债权是权利体系中最为重要的两种权利,物权是绝对权,具有对世性,排他性;债权是相对权,具有对人性,并存性,即债权的权利人只能要求特定的债务人履行债务,而物权的权利人有权排除任何人对物权的干涉,一物之上只能存在一个同类的物权,而几个债权可就同一标的物并存。这就决定了物权必须以一定的方式使世人周知,以达到排除别人干涉的目的;而债权的对人性决定了只要债务人知道该债权的存在就足够,债权人能且只能请求债务人向自己履行。就房屋而言,登记的只能是房屋所有权的变动,而非房屋买卖合同。法律的登记所要求的是作为物权的房屋所有权和土地使用权的权属登记,而非房屋所有权和土地使用权转让合同的登记。(二)从登记的法律性质来看,过户登记是房屋买卖合同的内容之一,而不是房屋买卖合同的有效要件。物权法和债权法是民法的两个重要领域。债权法要规范债权的产生、变更及其消灭,使债权产生、变更、消灭的行为是债权行为,合同是最重要的债权行为之一。债权行为的特点在于它能够产生债权债务,需要一定的履行行为才能够使债权债务消灭。就房屋买卖合同而言,单有房屋买卖合同的订立还不能产生房屋所有权转移的效果,房屋买卖合同的效力是出卖人负有向买受人交付房屋并进行过户登记的义务,买受人负有交付价款并协助出卖人进行过户登记的义务。进行过户登记是房屋买卖合同所产生的当事人的义务之一,是合同效力的体现,这正是以合同的生效为前提的,而不是合同的有效要件。综上所述,登记是土地使用权转移的要件,而非房屋买卖合同的要件,没有办理过户登记的效果是房屋所有权不变更,但是不影响已成立的房屋买卖合同的效力。

所有权人对房屋的买卖是对自己权利的充分行使理应受到法律的保护。《中华人民共和国宪法》明确规定公民合法权益受法律保护,我国《民法通则》规定所有权人对所拥有的物有占有、使用、收益和处分的权力。房屋所有权人对房屋的转让是合法处分自己财产的行为理应受到法律保护,不应因没有取得相关行政部门的权属证书而无效。《中华人民共和国宪法》第33条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。城市居民和农村村民一样都是中国公民,都享有法律赋予的同等的权利,履行法律设定的同等的义务和承担同等的责任。根据《中华人民共和国土地管理法》第62条,农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。此款反推即有允许买卖之意。第63条规定:农民集体的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但宅基地本身就是建设用地,其用途并不因房屋的所有权人或宅基地的使用权人的变更而改变。在土地使用性质不变的情况下的流转行为并不违背我国法律及政策强调的关于保护耕地、合理利用土地及节约用地的原则。所以,从现行法律规定来看,其对农村房屋买卖没有禁止。只要农村房屋买卖合同是双方真实意思的表示,不存在合同法第44条、52条规定的无效情形,就对双方当事人有法律约束力,合同应该得到履行,以维护交易秩序的稳定和安全。

四、认定无证房屋买卖合同有效的意义

笔者较赞同无证房屋买卖合同有效的观点。对于城市无证房屋的买卖,违反法律、行政法规管理性规范的合同不认定无效,并不等于说就是适法行为。由于违反管理性规范的事实并不因合同有效消失,既然当事人的行为违反了国家意志,理应受到来自国家强制力的约束,所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的,就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。损害国家利益应予以禁止,是从公法意义上进行分析的。根据房屋买卖契税的性质,是在房屋买卖有效后,由买受人向征税机关交纳的税目,其只在买受人与征税机关产生行政法律关系,与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系,买受人未交纳税款,不影响买卖合同的效力。如合同无效,买卖消失,则国家税收更无法实现。笔者认为,在民事审判实务中,对于违反法律、行政法规强行规定的合同,应根据具体情况,以民法规则为依据加以解决。有些合同虽然违反的不是效力性规范,但违反管理性规范又违反公序良俗或损害社会公共利益的,同样也可依法否定其合同效力。

对于农村房屋如果因为对宅基地的限制而限制其房屋所有权的行使,那么村民只能对其建筑物或其他附着物享有占有、使用、收益的权利,而无从行使最重要的处分的权能。如果宅基地上使用权人已走出农村,在城市生活则其宅基地上的合法建筑只能通过出租来发挥物的效用。无疑,这使其权利的行使很不充分,并且会造成房屋空置率的增加。再比如农民的儿子己成为了城市居民,但其依法应当继承其长辈的农村房产,如不允许农村房屋向城市居民流转,无疑这又是法律的一大尴尬。再者不允许农村房屋的流转会使法院的有关判决在农村犹如一张白纸,会加大法律白条的范围(如住着高楼却拒不还钱)。如果允许地随房走,即村民有权出售住房,村民对房屋所有权的行使将不存在任何障碍,此举并不影响集体经济组织对土地享有的所有权。宅基地一旦划拨给村民使用,集体经济组织对其所有的土地实际上并不能行使更多的权利。当村民出售房屋时,仅仅是宅基地的使用权人换了另外的主体,村民通过出售房屋而从中获得的宅基地的收益,可以要求返还给集体经济组织,这样还能增加集体经济组织的收益。因此,允许村民房屋自由转让,将使村民的房屋发挥最大的效用。

另外,如果禁止农村房屋自由流通,势必增加农村房屋的闲置率,而一些想得到农村房屋的人因在正常的交易中买不到农村房屋,而会通过一些非法的途径来获得农村房屋。比如:和当地村委会违法签定协议,以承包土地等方式在农村违法建设住宅,或者是在村集体土地上乱搭乱设建筑物,这样更会减少农业土地的数量。 在市场经济日益完善的今天,司法部门对农村房屋买卖无效的认定,会人为地将农村房屋买卖从大市场中分离出来,缩小交易范围,限制交易主体,其结果必然要导致交易价格的降低和交易量的减少。这种做法违背了市场经济的运作规律,在一定程度上限制了农民的融资手段,会使得农村和城镇之间的物资和人口呈单向流转,导致农村的资金更加匮乏和城市人口的更加拥挤。因此,只有允许农民房产的流转,才更能发挥农民财产所有权的效用。

五、对无证房屋买卖的意见及法律规定的建议

对于城市无证房屋买卖合同应当区分不同情况作如下处理:

1、房屋建造本身合法,只是手续未办的。依据合同法的规定,责令出卖人协助补办手续,出卖人不愿协助的,也可直接判决权属归买受人所有,由买受人直接通过行政部门办理所有权证,办证时补交税款,在判决中明确税费负担。

2、房屋建造存在违法行为,不能取得所有权证的。可以向行政管理部门发司法建议,先进行行政处罚,如处罚后可获取产权证的,产权直接归买受人。如行政部门认定为违章建筑而拆除处理的,则出卖人因标的物交付不能,应承担相应的违约责任。

对于农村房屋买卖可以采取以下处理方法:

1、尽快完善立法,修改《土地管理法》和增加《农村房地产管理法》规定农村房屋可以自由买卖,并参照城市房屋把农村房屋也纳入国家房屋产权管理制度的体系之中。

2、参照城市房改房的有关做法,由集体土地所有权人收取一定的土地收益,这样村民并不能通过出售房屋而从中获得宅基地的收益,只能获得出售建筑物的利益。

3、政府可以对农村房屋征收一部分土地出让金的方式将宅基地性质变为国有土地,买受人取得城市房屋所有权和国家土地使用权。

综上所述,我国应尽快完善相应立法,对城市无证房屋和农村房屋的买卖合同效力进行相关规定。在目前法律前提下,只要没有违反法律强行性的效力性规范和良序公俗的情况,对己签定了城市无证房屋买卖合同和农村房屋买卖合同并已交房付款的应认定为有效合同。

律师深度解读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用

时间:2012-03-09 09:53来源:艾未未 作者:巴山野草 郑州律师 点击:11

律师深度解读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

1条本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
深度解读: 商品房买卖合同涉及的标的既包括未建成的期楼商品房,亦包括已竣工的现楼商品房。

2条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。
深度解读:开发商如果未取得商品房预售许可证,其与购房者所订立的商品房预售合同可能被认定无效。结合新实施的商品房多层、小高层住宅必须封顶才能预售的有关条例,某些楼盘如不符合预售条件,即使签订了认购书或意向书,购房者仍可以起诉要求判决合同无效,取回自已的购房款。
特别提醒:判断商品房预售合同是否有效,在于所销售的商品房是否取得商品房预售许可证。但判决认定合同无效,并不是看签订合同时开发商是否取得商品房预售许可证,而是视起诉时的情况而定。即使开发商在与购房者签订预售合同时尚未取得预售许可证明,但如果在购房者正式向法院提出诉讼之前已取得,购房者以开发商未取得商品房预售许可证明为理由,要求判定合同无效,将得不到法院支持。因此,购房者在签订商品预售合同后,如果确定开发商尚未取得商品房预售许可证明,有意解除订立的商品房预售合同,应当及时起诉。


3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
深度解读:此条款与以前实施的条款相比,对发展商较为有利。以前规定所有广告均对发展商有约束力,发展商未能兑现广告要适当赔偿购房者的损失。此《司法解释》条款明确规定只有部分广告有约束力,但具体的操作标准不明确。因此,到底什么是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的内容,将由法官自由量裁。
特别提醒:要想发展商对购房者的广告承诺有保证,最保险的办法还是特别写入商品房买卖合同内,形成具体合同内容,才能根本保证购房者的权益。


4条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。
深度解读:与现行的有关法规相比,《司法解释》有了重大变化。按现行法规规定如果交纳的是定金,正式的商品房买卖合同未能签成,购房者不能要求退还定金;如果交纳的是订金,是否退还就取决于当事人的约定。但如果按《司法解释》,只要是因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,就应当将定金返还购房者。而什么是不可归责于当事人双方的事由呢?具体情况可以有多种,既可以是合同条件谈不拢,也可以是由于银行按揭未获批准等第三方原因……
特别提醒:按《司法解释》,购房者在交纳定金后,如果因为发展商未能就合同的主要条款与购房者达成一致,购房者则可要求发展商退还定金

5条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
深度解读:按现行法律,购房者与发展商签订的《认购书》,已经具备购房合同成立的必备条款。但如果按《司法解释》此条款,《认购书》的内容必须全部具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,才能成为真正的合同。
特别提醒:如果按《司法解释》此条款,现行绝大多数楼盘与购房者签订了《认购书》,均不能视为购房合同已成立。

6条当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。
深度解读:与现行有关规定没有什么出入。除非有特别约定,登记备案手续不是商品房预售合同生效的必备条件。
特别提醒:如果购房者希望合同经过房管局登记备案后才正式生效,则应当在合同条款当中专门作出约定。

7条拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的,按照本解释第八条的规定处理。
深度解读:学会法定节假日有几天。按现行做法,当该补偿安置房屋已安置给第三人,一般不会判决第三人迁出。而相应要求拆迁人与被拆迁人重新商定安置方式。但按《司法解释》,在拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第三人的前提下,一方面,被拆迁人可以坚持要求按原合同取得补偿安置房屋,则先入住的第三人必须搬出,由拆迁人另行作出安排。因此可能导致诉讼。另一方面,第三人未能迁出,被拆迁人又不满意拆迁人的另行安排,则可以按《司法解释》第八条,要求与拆迁人解除合同,返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求拆迁人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
特别提醒:和以前的拆迁法规相比,如果合同所约定的补偿安置房层已被安排给第三人,被拆迁人可选择的解决办法可能更多,补偿也可能更大:被拆迁人可要求第三者搬出,维持合同原来约定的拆迁补偿,也可以选择与拆迁人解除合同,要求赔偿。

8条具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。
深度解读:按现行规定,违约责任是赔偿实际损失,不会双倍赔偿。但《司法解释》就明确规定了解除合同的具体条件与赔偿办法,与现行做法相比更为严格。明确规定出现同一套商品房一女嫁二夫的情况时,可以要求已付购房款一倍的赔偿。
特别提醒:赔偿责任以已付房款为标准计算,并非通常所规定的以合同本金为标准计算。因此,合同本金相同的个案,可能由于已付房款的不同,导致最后赔偿金额相差较远。另外,出售方应该注意违约责任较以前大了许多,因此,轻易不要违约。

9条出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
深度解读:由说法来看,本条款与《司法解释》第二条以及现行法律规定有一定矛盾,可能会引起法律界的争议,因为合同无效或者被撤销、解除的条件各不相同。而故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,应该不会包括发展商在销售前,将所有物业先期抵押给银行,以获取贷款开发项目的情况。
特别提醒:在房地产市场中,仍存在着发展商为抢销售时间,在尚未取得预售许可证明的情况下进行销售。如果发展商在与购房者签订的合同当中,可以通过相关条款看出没有预售许可证明,这种情况则不属于故意隐瞒。因此,购房者在发展商未取得预售许可证明的情况下签订预售合同,如果提出起诉,则可能有两种结果:一是判决合同无效;二是判决合同无效之余,还将以发展商故意隐瞒为理由,作出惩罚性赔偿的判决。

10条买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。
深度解读:在与发展商签定合同后,如果发展商又就同一单位与第三人签订销售合同并交由其使用,购房者则可以要求法院判决发展商与第三人签订的合同无效,从而保证购房者的合同有效,并获得房屋的使用权与所有权。

11条对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
深度解读:按现行做法,房屋的所有权在谁手上,将由谁承担房屋毁损、灭失的风险。也即是即使购房者已经收楼入住,但如果房屋的房产证没有办下来,房屋因天灾原因发生毁损、灭失的,发展商将要负责房屋的修复、赔偿。按《司法解释》规定,只要房屋的发生转移占有,则可视为房屋已经交付使用,使用人将由交付使用之日起,承担房屋、灭失的风险。也即是说即使房产证仍未办理下来,但只要购房者收了楼,就要对房屋的毁损、灭失承担责任。即使房屋因天灾被彻底损毁,亦要向发展商或按揭银行缴纳未完的房款。
特别提醒:购房者接钥匙收楼之日可能会成为对房屋承担风险的开始。

12条因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
深度解读:以前没有明确规定商品房因质量问题可以退房。事实上经验收合格的房屋可能质量等级不合要求。根据《司法解释》的规定,只要通过政府有关部门的鉴定后,房屋主体结构质量属不合格的(应该包括等级不合格),就可以退房并要求赔偿损失。
特别提醒:房屋质量监测站检核对象是建设中的建筑。而交楼后的建筑质量鉴定,则由房屋鉴定事务所负责鉴定。

13条因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
深度解读:本条款所规定的范围比第十二条要宽得多,只要是房屋质量总是严重影响正常居住使用的,购房者均可提出退房和赔偿损失。
特别提醒:由于没有具体的操作规定,因此房屋的质量问题是否属于严重影响正常居住使用,则由法官自由量裁。

14条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
深度解读:但与已经实行的《广东省商品房销售办法》中的规定相同,但在司法解释中是新规定。因为以前没有因房屋面积有误差而解除合同的做法。现在《司法解释》规定,只要面积误差比绝对值超过合同约定面积的3%,即可以请求解除合同、返还已付购房款及利息。
特别提醒:由于在合同有约定的前提下,面积有误差按照约定处理。因此,大部分发展商在制订合同条款时,均会先约定面积有误差的做法,因此购房者在签合同时应当特别留意。

15条根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。
深度解读:此条款字面含义有待进一步的解释,有关解除权的问题可能会在法律界引起争议。
关于违约金第16条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。
深度解读:该条款对什么情况下属违约金过高,也即违约金过高的具体标准作了明确规定。合同双方因一方违约而给对方造成的损失通常包括各种手续费、银行利息及路费、误工费等等。具体数目由双方共同约定。在以往的不少案例中,因为相关法规对违约金的具体标准未予明确,具体判决上对什么标准的违约金才算什么才算一直存在争议。《司法解释》中明文将超过造成损失的30定为标准,具有司法实践上的指导意义,可说是提高了处理具体案件时的可操作性。
特别提醒:虽然违约金的具体数目在合同中已有了具体约定,但这种约定并不是一成不变的,可以根据实际做适当的调整。对当事人来说,应学会合理利用这一条款,即使负有违约责任,也可根据《司法解释》规定申请按实际情况适当调整违约金,减少不必要损失。
17条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
深度解读:该条款明确规定了在违约金及赔偿标准未予约定时迟付款或迟交楼,违约方应承担的赔偿标准。特别是规定了开发商逾期交楼时的违约金以同地段同类房屋的租金为准,且租金标准可经符合资质要求的房地产评估机构评定。过去,因为租金标准规定不明确,在实际操作上常有纠纷,《司法解释》的进一步规范使司法判定更有依据。
特别提醒:签约时要看清合同条款中违约金的具体数额及损失赔偿额计算方法,要尽量按国家有关规定标准约定,更应遵守双方对等的原则,如不少开发商提供的格式合同中,通常会在附件上注明其如消费者逾期付款,需每天按一定比例支付违约金,如每迟一天加交总房价万分之三违约金等,但对其逾期交付房屋时的违约金,却只规定了一个很少的数目,或只有万分之一等等,双方责权明显不对等,有违合同的公平原则。


关于发展商不办房产证第18条由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
深度解读:以往对违约金计算的利息标准规定按人民银行同期贷款利息为依据,而新出台的《司法解释》将其修改为逾期贷款利息,因为银行同期贷款利息比逾期贷款利息低,使违约金的具体数额有所提高。另一方面,因为开发商欠交地价等原因,消费者购房多年却拿不到房产证是当前房地产纠纷最多的类型之一,更是消费者投诉的热点,《司法解释》的出台,无疑大大提高了消费者维权的信心,有关的诉讼将会大量增加。
特别提醒:因为法院判决时还是首先以合同约定为准,而不少开发商都会在合同中约定房产登记期限,而且大多数定至三年甚至更多,这明显不符合国家关于“90的期限规定,但只要是消费者签名认可了的,还会按合同判决。因此,签约前一定要慎重认清条款。

19条商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
深度解读:按以往广州市的有关判决案例,买受人因为拿不到房产证请求解除合同一般难以得到支持。《司法解释》可说是进一步明确了消费者在拿不到房产证时解约退房方面的权利,首次明文规定了支持解除合同。但是,该条款的规定也有不太明确的地方,比如只规定了按约定或规定期限超过一年因开发商原因拿不到房产证可退房,但因为当前的这类案件太多,不少是期满后再超期一年的,如果在超期一年以后拿到了房产证,消费者还能不能退房能不能追回赔偿损失呢?按第十九条的条文解释似乎是可以退房的,但按照《司法解释》第二条关于预售证取得时间的有关解释精神,只要是在诉讼前完成产权登记,似乎就应该不能解除合同了。究竟具体该如何判定,并不明确。而且,约定和规定的期限一般都不同,不可能在约定和规定之间作选择,有约定就不应当再按规定。
特别提醒:无法办理房屋所有权登记,拿不到房产证大多数是因为开发商欠交地价所致,如果想退房,消费者应在超出期限满一年还未领到房产证时就及时提出起诉,等到真拿到房产证了,虽然开发商还是违约,但未必会胜诉。

关于房屋包销第20条出卖人与包销人订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买,但当事人另有约定的除外。

21条出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人请求出卖人赔偿损失的,应予支持,但当事人另有约定的除外。
深度解读:以上两条均是出卖人与包销人间的责任问题,与一般消费者无关,具体规定与以往的条文相似。

22条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷,人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
深度解读:该规定不甚清晰。解除劳动合同。通常出卖人、包销人、买受人三方依据不同的合同形成不同的法律关系。包销人与买受人间一般是没有合同关系的,他只对出卖人负责,即使是因为包销人原因使买受人利益受损,因为包销人是以出卖人的名义销售房屋,具体合同是卖、买双方签订的,因此,应由出卖人承担责任。出卖人再依据合同向包销人追偿。
关于解除房产合同及相关责任第23条商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
深度解读:按以往的案例,通常贷款未获批时申请解除合同,不管是哪种原因,消费者缴纳的定金通常都不能退还。《司法解释》中的规定对因为贷不到款买不成房的消费者更为公平,得不到贷款时,消费者基本都能获退首期交付的费用与利息并获得退还定金。对消费者的情况,如年龄、收入水平等等开发商都是比较了解的,即使不了解,开发商也有义务告知消费者申请获得银行贷款的条件。如50多岁的购房人,如果申请20年贷款肯定是得不到批准的,没有单位出具的一定收入证明也得不到贷款,等等,开发商都应事先向消费者说明。如果因为事先未向消费者说明而让消费者得不到银行贷款,显然责任方还是在卖家,应由开发商负全责,消费者可要求开发商退首期房款本金及其利息,还可要求返还定金,并要求赔偿其他损失,如已缴交的各种税费、交通费等。同时,《司法解释》中还新规定了因第三方责任(通常是银行)得不到贷款买卖不成的,消费者也可追还已缴交的各种费用包括房款本金及利息和定金。
特别提醒:为免因为得不到贷款买不成房,造成诸多麻烦,消费者在选择贷款购房前还是要主动问清楚申请贷款需具备的各种条件,仔细对比自己是否合乎要求后才决定是否申请贷款购房。最好到开发商指定可接受贷款的银行去咨询一番,了解清楚情况。否则,就算能退还一些费用,毕竟费时费神,始终还是受了损失。

24条因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持。
深度解读:这条款是从保护消费者利益出发的,通常来说,购房合同无效或被撤销、解除时,申请贷款购房的消费者与银行的借贷关系还存在,《司法解释》中进一步明确支持申请解除相关的贷款合同,对消费者来说是一大好事。但解除合同后,已支付的利息是退不回的,如果责任方在开发商,可按规定向开发商追回利息损失。
特别提醒:购房合同解除后,贷款合同是否能一并解除是消费者最关心的,在提起诉讼时应同时请求法院解除贷款合同。


25条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的,如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求,应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;未提出诉讼请求的,仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的,可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
深度解读:按以前的做法,在请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的官司中,作为担保权人的银行一方通常是以第三方的角色而参与到案件中来的,按《司法解释》中规定,如无诉讼请求,银行将不再参加有关诉讼。同时规定如果银行也想起诉的话,也可一并审理。如果最终判定购房合同被确认无效或者被撤销、解除,贷款合同也被解除的,开发商应该退还银行已取得的购房款本金,银行需归还买受人已支付的购房本金,买受人已支付购房本金的利息,如果责任不在买方,就应该由卖方来承担。

26条买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续,担保权人起诉买受人,请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的,应当通知出卖人参加诉讼;担保权人同时起诉出卖人时,如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的,应当列为共同被告。
深度解读:这一条款对广州的房地产市场来说没有现实意义。因为广州的所有商品房贷款都有房子作抵押,不管新房也好旧房也好,不办理商品房抵押登记手续,是得不到贷款的。

27条买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续,抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的,不应当追加出卖人为当事人,但出卖人提供保证的除外。
深度解读:一般来说,广州的开发商是一定要提供保证的,因此,此条款对广州来说也没太大的现实意义。

关于施行时间第28条本解释自200361日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件,本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的,适用本解释。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件,在本解释公布施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。你知道房屋交易合同 查询。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为,适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。
深度解读:该《司法解释》规定了具体施行时间是自200361日开始,同时注明在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件,如未获终审均可适用本解释。《中华人民共和国城市房地产管理法》自19947月颁布,199511日正式实施,按《司法解释》的说法,其回溯力对199511日以来订立的合同,只要未经终审,就有回溯力。我国的房地产热潮也差不多是从上世纪九十年代中期兴起,绝大多数商品房纠纷均适合本法律解释。也就是说,199511日至今的所有案件,只要是61日前未起诉的或起诉后未有终审的,都适用该法律解释。总的来说,本次出台的《司法解释》基本上是明显倾向消费者利益的,大部分《司法解释》都对消费者明显有利,这对消费者来说无疑是一大福音。

房屋建筑面积的一些概念

1、房屋的建筑面积概念

房屋的建筑面积:是指按房屋建筑外墙外围线测定的各层平面面积之和(即房屋的建筑面积是指建筑物外墙外围所围成空间的水平面积),它是表示一个建筑物建筑规模大小的经济指标。建筑面积包含了房屋居住的可用面积、墙体柱体占地面积、楼梯走道面积、其他公摊面积等。

2、房屋建筑面积测算范围

房屋建筑面积测算:系指房屋水平投影面积的测算(包括楼梯等),即房屋建筑面积的测算成套房屋建筑面积由套内建筑面积和共有建筑面积两部分组成。

房屋测量的基本原则:房屋以幢为单位进行测量,测量点位可以是分隔墙、界钉等界址点。

建筑面积的计算规定:建筑物外围面积的展开,是指建筑物各层次外围面积的总和。由于房屋使用要求、结构形式的不同和装饰方面诸多因素,造成房屋不太规则。国家根据房屋使用程度的不同,对房屋建筑面积的测算制定了相应的规定。针对房屋建筑物

1)作为永久性结构的房屋按外围水平投影面积计算。单层房屋按一层计算建筑面积,多层房屋按各层建筑面积的总和计算。

2)建筑物内所有永久性建筑层高在2.2米以上的(工程的测绘就1.5米以上即可与房屋测绘有所不同),包括房屋内的夹层、插层,技术层(即管道层,储藏室等)和2.2米以上的楼梯间、电梯间、均按一层计算建筑面积。层面上的楼梯间,水箱间,电梯机房及斜面结构屋顶高度在2.2米以上的建筑和地下室,半地下室及相应进出口,层高在2.2米以上的按房屋外墙(柱)勒脚以上各层的外围水平投影面积计算。

3)穿过房屋的通道,房屋内的门厅,大厅均按一层计算建筑面积;大厅内的回廊部分,层高在2.2米以上的按其水平投影面积计算。

4)楼梯间、电梯井、垃圾道、管道井等均按房屋自然层计算面积。

5)与房屋相连的有柱走廊,房屋间属永久性封闭的架空通廊,两房屋间有上盖和柱的走廊,均按其围护结构和柱的外围水平投影面积计算。与房屋相连的有上盖无柱的走廊,连廊按其围护结构外围水平投影面积一半计算;有顶盖未封闭永久性的架空通廊,按外围水平投影面积的一半计算;房屋之间无上盖的架空通廊(天桥)不计算建筑面积。房屋的平台、花台、露台、晒台或者与室内不相通的类似于阳台、挑廊、檐廊的建筑不管是否超过22米均不计面积。

6)有柱或有围护结构的门廊,门斗,按其柱或围护结构的外围水平投影面积计算。窗户标高与户内其余部分层高一样的,应计面积。

7)全封闭的阳台挑廊按其外围水平投影面积计算。未封闭的阳台,挑廊按其围护结构的外围水平投影面积的一半计算。原先非封闭的,大样图如有标注封闭的应按封闭计;原先非封闭的,后经审批改成封闭且有相关文件也按封闭计。顶盖超过三个自然层的阳台不计面积。

8)有伸缩缝的房屋,若在室内与房屋任一相通的或者具备房屋的一般条件,伸缩缝计算面积。与室内不相通的房屋间的伸缩缝不计算建筑面积。

9)属永久性结构有上盖的楼梯按各层水平投影面积计算,无顶盖的室外楼梯按各层水平投影面积的一半计算。

10)突出房屋墙面的构件,配件,装饰柱,装饰性的玻璃幕墙,垛,勒脚,台阶,无拄雨蓬等,骑楼过街楼的底层用作道路街巷通行的部分,及屋面上的花园,游泳池等均不计算建筑面积。

11)房屋主体外的楼梯间、管道井等不计算面积。

12)有斜屋面的,如果是闷顶不管有没超过22米都不计算面积也不计容积率;如果是阁楼层的22米以上计算面积但是不计容积率。两者区别在于是否与底下的自然层有楼梯连接。

13)关于架空层(有争议),按照国家标准,无围合架空层四周虚拟墙也算面积,该虚拟墙参照上层外墙计。

以上规定基本土涵盖了房屋所有建筑面积,它是各面积计算的基础。

套内建筑面积的计算:

房屋为了满足各种需求和结构上的需要,各套面积不一定相等,就必须将各套房的面积分别进行测算。套内建筑面积是由套内房屋的使用面积,套内墙体面积,套内阳台面积三部分组成。

1)套内房屋的使用面积:套内房屋的使用面积为套内房屋使用空间的净面积,按水平投影面积计算:它包含了套内卧室、起居室、卫厅、过道、厨房、卫生间、厕所、储藏室、壁柜等空间面积的总和;套内楼梯按自然层数的面积总和计算;套内烟囱、通风道、管道井均计入使用面积,内墙面装饰厚度亦计入使用面积。

2)套内墙体面积:是指套内使用空间周围的维护或承重墙体,或其他承重支撑间隔体所占的面积。其中各套之间的分隔墙和套与公共建筑空间的分隔墙以及外墙等共有墙均按水平投影面积的一半计人套内墙体面积。套内自有墙体按水平投影面积全部计人套内墙体面积。

3)套内阳台建筑面积:按阳台建筑面积的计算规定计算,套内阳台建筑面积均按阳台外围与房屋外墙的水平投影面积计算。其中封闭阳台按水平投影面积全部计算建筑面积,未封闭的阳台按水平投影面积的一半计算建筑面积。

共有建筑面积的分摊和不分摊,计算方法:整幢房屋的建筑面积扣除整幢房屋各套套内面积之和,并扣除单独具备使用功能的独立使用空间及为多幢房屋服务的警务室、管理用房、设备间等,即为整幢房屋的共有建筑面积。一般房屋除了专有别墅以外,都有公共使用面积的部分。最简单的有楼道、楼梯、楼梯间等,这部分面积应由各户进行分摊。公有面积的处理原则一般按各户房屋建筑面积比例进行分摊。分摊原则按幢、功能区、层、专门区四个级别。

1)共有建筑面积的内容有以下两部分:一是包括电梯井及电梯机房、管道井、楼梯间、通风井、垃圾道、变电室(配电房)、设备间(层)、锅炉房、水泵房、水箱间、冷冻机房、空调机房、卫生间、水表间、信报间、污水处理间、公共门厅、公共过道、地下室、值班警卫室、消防监控室等以及为整栋建筑服务的公共用房和管理用房的建筑面积,按水平投影面积计算。

共有建筑面积还包括套与公共建筑之间的分隔墙、以及外墙(包括山墙)的公共墙体水平投影面积一半的建筑面积。

2)不计入分摊的共有面积共用部分:单独具备使用功能的车库、自行车库、底层架空层绿化、架空公共活动、俱乐部、居委会、老人活动中心、物业管理用房、垃圾集散间、值班门卫、收发室、卫生用房、避难层(间)、地下室仓库及储藏间、人防工程、公共厕所、幼儿园、学校、会所(馆)、文化活动室、文化活动场所、社区服务用房、医院(医疗所)、卫生服务站、派出所、电讯机房、有线电视机房等社区配套公共用房。

设在幢内为多幢服务的设备、管理用房;建在幢外的设备、管理用房;物业管理区域内有多幢建筑的,设在某幢或多幢内的管理用房,室内外斜坡道、人防工程附属设施用房。

设在幢内为本幢服务的空调机房、电梯机房、设备用房等、但未安装相关设备的。买卖双方另有约定的从约定。

共有建筑面积的计算方法:整栋建筑物的建筑面积扣除整栋建筑物各套内建筑面积之和,并扣除已作为独立使用的地下室、车棚、车库、为多栋服务的警卫室、管理用房、以及人防工程等建筑面积;即为整栋建筑物应分摊的共有建筑面积。

各户分摊公用建筑面积的计算方法:其基本思路就是用各户套内面积按比例进行分摊:

1步:计算分摊系数。

分摊系数=需要分摊的公用面积之和/各套内建筑面积之和=(总建筑面积之和一各套内建筑面积之和)/各户套内建筑面积之和。

2步:各套房的公用分摊面积=分摊系数×各套内建筑面积。

使用率:房屋套内净面积(即使用面积)和房屋建筑面积的比为使用率.般高层塔楼在72%至75%之间,板楼在78%至80%之间。

实用率:实用率是套内建筑面积和住宅面积之比,大于使用率。即实用率=套内建筑面积/套内建筑面积+分摊的共有共用建筑面积。

计算房屋的使用率

房屋使用率:指房屋的使用面积与建筑面积的比例,是衡量物业使用效率的重要指标。

比较确切地计算方法是在建筑面积的基础上减去外墙和内墙所占的面积后得出的使用面积,这种方法计算出来的使用面积也形象地称为地毯面积。它反映了一个物业的真实使用率,这种计算方法是对客户负责任的方法。

从一般情况来看,高层塔楼的真实使用率方面较多层房屋略差,主要是因为高层要求有防火楼梯,电梯间面积也较大,一梯多户设计也加大了通道的面积,每户平均分摊的面积也多。而多层房屋基本不存在上述问题,即便有些多层房屋有电梯,其电梯间面积也小于高层,如果采用电梯外挂等新型设计布局其使用率还可进一步提高。

此外,建筑面积还包括各单元应分摊的配套用房共用建筑面积,如锅炉房、配电室、高压水泵房等。

辅助面积:是指房屋建筑各层中不直接供住户生活的室内净面积。包括过道、厨房、卫生间、厕所、起居室、贮藏室等。

居住面积:是指房屋建筑各层平面中直接供住户生活使用的居室净面积之和。所谓净面积就是要除去墙、柱等建筑构件所占有的水平面积(即结构面积)。

使用面积:指房屋各层平面中为生活起居所使用的净面积之和。计算房屋使用面积,在过去主要用来计算和征收公共房屋房租时使用。采用使用面积的计算,可以全面地反映房屋所有权人与房屋使用权人的租赁关系;计算房屋使用面积,可以比较直观地反应房屋的使用状况,但在房屋买卖中一般不采用使用面积来计算价格。

计算使用面积时有一些特殊规定:跃层式房屋中的户内楼梯按自然层数的面积总和计入使用面积;不包含在结构面积内的烟囱、通风道、管道井均计入使用面积;内墙面装修厚度计入使用面积。计算房屋租金,都是按使用面积计算。

《某市关于住宅建筑架空层使用及住宅高度限制的暂行规定》

为了规范城市住宅建筑架空层使用的管理,提高城市居住境质量,对住宅建筑架空层使用及住宅高度限制作如下规定:
一、住宅建筑架空层作为公共开放空间,在满足以下条件时其建筑面积单列,不计算容积率:
1
、住宅建筑底层架空公共开放空间仅作为住宅小区优化环境,提高居民生活品质的休闲绿化公共场所,不作为经营性项目使用。
2
、住宅建筑底层做为公共开放空间使用时,除了电梯、楼梯门厅、门卫、信报间等必要设备使用空间外,应全部架空,不得围合,不得增设夹层。
3
、住宅建筑底层批准作为公共开放空间使用的,建筑层高原则上不小于3.9米,不高于5.0米,该部分计入层数,其高度计入计算建筑间距的建筑高度。该部分不作为共有建筑面积分摊给业主,也不确权给房地产开发建设单位。
规划行政管理部门作出有关住宅建筑架空层作为公共开放三间使用的规划用地许可时,应在《建设用地规划许可证》中明示旁定,该架空层部位只作为休闲、绿化等公共场所使用,不得围合,不得改变功能挪作它用。
二、住宅建筑架空层经规划许可建设机动车停车位,应在确保小区公共车位数量符合规定的前提下,方可建设专用停车位,并按商品房性质进行销售。专用停车位以住宅折算楼面地价的80%并结合其建筑面积,核算成招标、拍卖或挂牌方式出让有关土地的底价或应缴交的土地出让金。规划行政管理部门根据用地性质和居住小区建设标准,确定建筑底层架空部分的出售专用机动车停车位和居住小区公共机动车停车位的比例。地面室外停车位不得出售。
住宅建筑架空层用做居住小区公共停车位及停非机动车、摩托车,该部分不得确权、不得分割出售,归小区全体业主公共使用。
三、根据以上规定,房地产开发建设单位出售给小区业主的架空层机动车专用停车位,业主要求申请办理产权登记手续的,且已办理了统一标识,可予办理《房屋所有权证》,产权人凭《房屋所有权证》到国土资源部门办理《国有土地使用证》。
四、考虑南方地区气候特点,允许住宅建筑底层架空层层高2.4米~2.5米、住宅建筑层高2.7米~2.8米的多层住宅建筑不设置电梯。
五、本规定适用于以出让方式取得土地使用权的住宅建筑的建设管理行为,并自颁布之日起施行。本规定施行前,《建设用地规划许可证》已经批准的不按本规定执行。

解读《物权法》第二十条

现在进行二手房买卖的人越来越多,面临的最大问题就是一房二卖。但是二手房买卖的法律却极其不健全,仅仅在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》中第八条对二手房买卖起到了部分保护作用。其规定:具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

问题在于,该《解释》仅仅是最高院出台的司法解释,目前还没有法律和地方性法规对一房二卖作出相应的规定。同时,其也没有起到遏制一房二卖的作用。许多出卖人为了追求更高的利润,以支付已付购房款一倍的违约金为代价,将本来已经卖给一方的房子,以高价卖给另一方,赚取更高的利润,从而导致一方无法取得该房产。实际上,很多买受人更愿意取得房产,而不是取得已付购房款一倍的违约金。《解释》的出台,仅仅解决了买受人的经济损失问题,但并没有从根本上遏制一房二卖的问题。而《物权法》对此作出了规定。

《物权法》第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

根据这条规定,买受人在进行二手房买卖的时候,可以同卖方约定,到房地产买卖登记机构,将双方的买卖事实进行登记,买受人作为登记权利人,就可以防止卖方将该房产再次出卖给其他第三方。

因为在此规定的情况下,卖方如果在没有取得买受人同意的情况下,即使和第三方签订了房地产买卖合同,第三方也无法取得该房产的所有权,只能根据其与卖方之间的合同,要求卖方赔偿其损失或支付违约金。如此,卖方要想一房二卖,就必然面临许多麻烦,成本会增加,那么从经济上考虑,一房二卖就已经不能实现卖方获得较高利润的目的。

但是,这条规定也不是万能的。毕竟,合同是双方合意的结果,权利的预告登记,也必须根据双方的合同来进行。即使有了《物权法》第二十条,卖方也可以要求与买受人解除合同,撤销预告登记。而代价就是支付违约金或赔偿买受人的损失。但是,这种情况下主动权掌握在买受人手中,买受人一般不会轻易愿意解除合同,甚至可能要求法院判决卖方继续履行合同,因此,卖方如果一定要解除合同,就会需要较长的时间才可能达成,不符合卖方在最短时间内获得最大利润的目的。

从这一点来看,《物权法》第二十条已经最大限度地保护了买受人的合法权益。

营业税如何计算?
1
,购入住房2年内售出:税额=售价×税率(5%)
2
,购买非普通住房超过2年后售出:税额=(售价-买入价)×税率(5%)
3
,购买普通住房超过5年(含2年)时售出:免征营业税

实例:二手房屋一套购入50万,卖出55

购入支付费用:
契税(评估价的15%)+印花税(合同价的005%)+过户登记费(50元)+查档费(50元)+贴花费(5元)+中介费2%左右+不用做按揭的话=元

转让成本(6.1之后):
缴纳营业税(55万元×5%=元)+手续费(3/平方米)+印花税万分之五+缴纳个人所得税(目前的实际操作中基本没有落实这项政策,所以可以忽略不计)=元

净利润:
收入(55-50万=5万)-付出(+=元)=4145


为什么会出现假按揭?
假按揭通常是指开发商以套取银行信贷资金为目的,采用虚假申请人、虚假申请材料、虚增房价(面积)、虚假申请事由等手段,向商业银行申请个人商住房按揭贷款的行为。
事实上,假按揭并不是新生事物,一位知情人士对记者说,自从1997年起,房地产贷款重点从开发贷款向消费贷款转移开始,就有假按揭出现,到现在,已经成为一个业内共知的秘密。一位银行信贷部工作人员认为假按揭多数是非恶意的、较良性的。疑似假按揭就成了真按揭,也没什么大风险,而这种假真之间的转换也与合同更名的放宽有极大的关系,这导致开发商在房产未做产权之前,有足够的空间运作;而很多楼盘,则可能是资金链出了问题被迫假按揭套取银行资金,这种风险比较大。
和信投资执行董事李日强认为,出现假按揭主要是个人房贷手续较开发贷手续简单,而且,利率比开发贷款低(利率最少相差近20%),而目前银行开发贷有季度额度限制,因而开发商资金链紧张时,这种方式极为便捷,而且提高房价假按揭后,开发商可以从银行融到更多资金;此外假按揭能制造卖得好的假数据,让有从众消费心态的真正购房者被骗入市。
如果说开发商有贼心,那么银行监管不力则让贼心得逞。由于房贷成本低、收益稳定、风险相对较小,因而成了各大银行争夺的优质资源,因而,降低按揭贷款门槛,放松对借款人的信用等级评估、贷款调查,甚至未办理抵押登记手续就发放按揭贷款等,客观上纵容了假按揭的发生。
假按揭三种模式

假需求。这种假按揭危害最烈。开发商用虚拟的购房者,如其内部员工、关联企业员工充当购房者,把卖不出的房子卖了出去,从银行直接套现。如果开发商资金周转出现问题,那会出现断供、烂尾。
假证明。这种假按揭最普遍,许多人为了买房开高收入证明,由于传统上中国民众重储蓄轻消费,基本上不会过度消费,因此,风险并不大。
假售价。这种假按揭最隐蔽。目前市场上基本上有两种方式进行操作,一种是与假人头相结合,开发商故意把售价定得非常高,从而可以从银行套取更多的按揭款;另一种方式则是采取垫首付、免首付、借首付等各种方式,减少购房者首付金额,降低购房者购房门槛,从而在实现降价销售的同时,却可以从银行套取更多的按揭款。

办理房屋所有权转让预告登记需提交材料:

1、预告登记申请书

2、转让方的房屋权属证书

3、房屋买卖合同或与买卖有关的协议、法律文件,以及当事人关于预告登记的约定;

4、申请人的身份证明;出卖人是个人的,还应当提供婚姻状况证明、配偶同意交易声明和身份证明,涉及未成年人的,还应当提供监护人保证未损害其合法权益的声明公证;涉及单位的,还应当提供营业执照、章程、法定代表人身份证明、委托书和代理人身份证明;转让人是单位的,提供股东会或董事会同意出售决议;属国有资产的,还应当提供上级主管部门或国有资产管理部门批准文件;属集体财产的,还应当提供职代会决议;

5、房屋限制性转让的,提供相关部门同意转让的证明材料;

6、涉及划拨用地、限制性出让用地的,提供补土地出让合同和出让金完税发票(非商业、非旅馆的划拨商品房或个人的已购公有住房、经济适用房、安置房、自建私房除外);

7、其他必要材料

不能办理房屋产权证

对于开发商而言,不能办理产权证的主要原因有:

利用集体所有土地开发的项目。

未经立项批准的项目。

未取得规划审批的项目。

没有销售许可证又无产权证的房屋。

未经验收或验收不合格的房屋。

土地或房屋未解除抵押的。

开发商未交纳相关税费的。

土地、房屋等有关部门查封、限制交易的等等。

对于购房者而言,不能办理房屋产权证的主要原因有:

购房者没有交纳相关税费。

没有提供房屋登记发证机关所要求的相关资料及身份证明。

委托他人办理房产证但没有出具授权委托书的,等等。

五种原因产生限制房产

第一类是楼盘建筑面积超过规划设计标准。比如小区规划总建筑面积10万平方米,结果预测建筑面积有10.5万平方米,这多出来的0.5万平方米就不允许办理预售证,该楼盘必须有相当于0.5万平方米的商品房限制销售,直到建筑结顶以后,完成超标部分的建筑面积实测,补交土地出让金以后,这些限制房产才能正常销售。

第二类是申请在建工程抵押的房源。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条,对在建工程抵押的定义为:抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。也就是说,只要在建工程抵押人将贷款偿还给银行,就能重新取得对这部分房源的处理权,这些房源什么时候能卖最终由开发商说了算。所谓的限制销售只不过是销售技巧而已,实际就是未售房源。

第三类是不可销售的房源,包括物业管理用房、公建配套设施设备用房等。

第四类是定向销售房源,比如拆迁安置用房等。

第五类是因司法查封或其他违规原因被限制销售的房源。这类房源必须对房源进行解押之后才能合法销售。

购买限制房产要小心

每个楼盘都有限制房源,数量多少不同而已,目前比较普遍的是前三类情况。

购房者买这类房产,要留意限制房的不同性质。

在建工程抵押的商品房,在解押前可以签订购买意向书,但不需要支付房款;

被司法查封的房子解押后要确认产权归属后再买……

这些房源虽然都被限制销售,但它们的实际情况不同,购房者需要注意的内容就不同。

银行允许开发商以楼盘、以幢甚至是以套为单位进行抵押,解押时也是按照原来的抵押单位进行解押。

签了合同后房子被查封了怎么办

根据国家规定,下列情况中的房屋买卖将受到限制:

一是违法或违章建筑;

二是房屋使用权不能买卖,房屋产权有纠纷或产权未明确时,也不能买卖;

三是未经合法程序批准销售的房屋;

四是著名建筑物或文物古迹等限制流通的房屋;

五是由于国家建设需要,已确定为拆迁范围内的房屋,禁止买卖。

全部产权是指按市场价和成本价购买的房屋,购房者拥有全部产权。经济适用房亦属于全部产权。

部分产权是指职工按标准价购买的公有住宅。在国家规定的住房面积之内,职工按标准价购房后只拥有部分产权,可以继承和出售,但出售时原产权单位有优先购买权,售房的收入在扣除有关税费后,按个人和单位所占的产权比例进行分配。

部分产权全部产权的不同之处在于,部分产权虽然具有永久使用权和继承权,但在出售时要与原售房单位分割收益。

签了合同后房子被查封可以要求解除购房合同,要求对方承担赔偿责任.

如果只是签了合同而未办理其他手续,可要求取消合同,而且有权要求对方陪偿经济损失。

如果此房已办理了手续,产权归你所有,那就不能查封属于你的房子了。

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